Sentencia CIVIL Nº 451/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 64/2019 de 01 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000064/2019
NIG: 3502642120180000341
Resolución:Sentencia 000451/2019
Proc. origen: Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatimoniales supuesto contencioso Nº
proc. origen: 0000069/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde
Apelado: Pelayo ; Abogado: Maria Angeles Vera Bueno; Procurador: Juana Delia Hernandez Deniz
Apelante: Teodora ; Abogado: Ignacio Manuel Martin Marrero; Procurador: Maria Elisa Perez Beltran
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª.FCO. JAVIER MORALES MIRAT
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de julio de 2019.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de septiembre de 2018
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Teodora
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada,
en los reseñados autos, Familia. Modificación medidas supuesto contencioso, nº 0000069/2018, contra la

sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 21 de septiembre de 2018, seguidos en
esta alzada a instancia de D. /Dña. Teodora representados por el Procurador D. /Dña. MARIA ELISA PEREZ
BELTRAN y dirigidos por el Letrado D. /Dña. IGNACIO MANUEL MARTIN MARRERO, contra D. /Dña. Teodora
representados por el Procurador D. /Dña. MARIA ELISA PEREZ BELTRAN y dirigidos por el Letrado D. /Dña.
IGNACIO MANUEL MARTIN MARRERO., siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: SE ESTIMA la demanda presentada por DON Pelayo contra DOÑA Teodora , y ACUERDO: Se modifica el acuerdo aprobado en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Telde en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 1346/2009, de fecha 22 de diciembre de 2009, por la que se aprueba el convenio regulador de fecha 30 de diciembre de 2009, acordándose la extinción de la obligación de don Pelayo frente a doña Teodora , de hacer frente al préstamo hipotecario número NUM000 concedido por la entidad Banco Popular S.A. que pesa sobre la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM001 , vivienda NUM002 , planta NUM003 La Herradura, debiendo no obstante cumplirse la obligación en la forma pactada con la entidad bancaria.

No se imponen las costas del procedimiento a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, dictándose auto, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 27 de junio del 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de recurso la estimación de la demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 22/12/2009. El punto cuya modificación fue solicitado y estimado es el de la contribución a cargas familiares del ex esposo mediante el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda de la CALLE000 , de titularidad exclusiva de la demandada. Los fundamentos de la petición de extinción de esta carga eran la variación de la capacidad económica del actor, y el hecho de que la ex esposa había dejado de ocupar la vivienda citada, trasladándose a otra de propiedad del demandante, siendo un hermano de la demandada quien ocupa ahora la vivienda de la CALLE000 .

La sentencia apelada, que respalda el criterio del M. Fiscal, consideró que en efecto tras el concurso de acreedores de la empresa de la que es titular el actor, éste ha experimentado importante reducción de ingresos, sin que se hayan acreditado a través de indicios externos concluyentes que perciba ingresos irregulares y opacos; así como que, por otro lado, la demandada se ha desplazado a una vivienda que hasta el año 2016 estaba arrendada por el actor, y que es de su propiedad, lo que permitirá a la demandada obtener ingresos mediante el arriendo de la vivienda de su titularidad.

En ambas instancias la demandada insiste en la capacidad de renta del esposo, alega que éste posee varios vehículos y bienes inmuebles, y que por otro lado la recurrente en alzada carece de estabilidad laboral, que fue el motivo por el que se estableció la carga del actor sobre el préstamo hipotecario.



SEGUNDO: El recurso ha de ser desestimado. Si bien el fundamento de las cláusulas del convenio regulador del divorcio no está explicitado, es evidente que se basó al menos en parte en la posición económica del esposo.

Ahora bien, además de ello, se preveía una situación de arrendamiento de la CALLE001 num. NUM004 , propiedad del esposo, y se planteaba una hipótesis de futuro, la posibilidad de que la esposa se trasladara a esta vivienda una vez extinguido el arrendamiento. Empero, no se reguló la consecuencia que produciría ese cambio de domicilio. Pero, dado que no cabe presumir la gratuidad de los actos jurídicos, máxime en una situación de ruptura de pareja, hay que entender, conforme al principio interpretativo del art. 1289 CC, que ese cambio de domicilio, con la consecuente pérdida de ingresos del actor, supondría un cambio de circunstancias, ya que la actora pasaba a disponer de una vivienda vacía que podría enajenar o arrendar. El que la haya cedido gratuitamente o no a un hermano no desvirtúa la conclusión, pues la propietaria puede poner final al precario en cualquier instante y proceder a la fructificación del bien.

Pero es que además de esta situación de mayor gravosidad para el actor que ha supuesto el traslado de domicilio -autorizado en el convenio, que no es lo mismo que autorizado sin consecuencias económicas-, la prueba ya valorada en primera instancia ha determinado que la capacidad de renta del actor ha caído de forma importante desde el concurso del negocio que regentaba. Así, confrontando las declaraciones fiscales, ha pasado de retribuciones de 40.045 € - aunque no constan los gastos deducibles- a unas retribuciones netas de 12.792 €, las cuales, aunque no conste el dato de los gastos del ejercicio de 2010, se ha valorado ya en la sentencia apelada como prueba de la reducción de ingresos regulares, sin que esta conclusión haya sido combatida en la apelación. Lo que sugiere la apelación es que siendo cierta la reducción de ingresos regulares o controlados fiscalmente, el actor tendría otro tipo de ingresos. Pero ninguna prueba ha sido hecha de estos supuestos ingresos opacos. Se alega que dispondría de tres vehículos, cuya titularidad no consta -pudiendo la parte apelante haber obtenido dicho dato del Registro de Tráfico, público si se acredita interés legítimo-. El hecho de que el actor haya podido conducir alguno de esos vehículos según prueban las fotografías aportadas no significa la titularidad de los mismos, negada por el apelado, ni por otro lado el mero hecho de ser titular de dos turismos y un furgón representa, en una persona que ha ejercido el comercio, habiendo caído en los últimos años en concurso de acreedores en su empresa societaria, necesariamente supone un signo de mayor riqueza.

Del mismo modo se alega la titularidad del actor de varios inmuebles, lo que tampoco ha sido acreditado, más allá de los que ya constan en el procedimiento de divorcio. En definitiva, lo relevante es que se acredita una situación de concurso, la pérdida de capacidades de renta del actor, e inclusive de la posibilidad de arrendar la vivienda de la CALLE001 -que estuvo arrendada sólo hasta el año 2016-, mientras que la demandada sí pueda ahora arrendar la vivienda de la CALLE000 . Por último, aunque la parte apelante alega que el convenio regulador tuvo en cuenta la situación de instabilidad laboral de la esposa, nada de ello manifiesta el convenio, y de hecho los cónyuges expresan en él su independencia económica, declarando la inexistencia de desequilibrio pecuniario entre ellos, por lo que no consta que este factor se tuviera en cuenta para asumir el actor el pago del préstamo hipotecario.

En conclusión, se confirma la existencia de variación de circunstancias que conducen a la eliminación de la medida pactada en el convenio regulador.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Teodora , contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia certifico