Sentencia CIVIL Nº 451/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 466/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000466/2019
NIG: 3802641120150001021
Resolución:Sentencia 000451/2019
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº
proc. origen: 0000124/2015-02
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Fiscal: FISCAL
Apelado: Edemiro ; Abogado: Cristina Mesa Martin; Procurador: Juan Porfirio Hernandez Arroyo
Apelante: Rebeca ; Abogado: Annick Claudia Bourgeois; Procurador: Antonia Betancor Socas
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas definitivas n.º

124/2015-02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por D.ª
Rebeca , representada por la Procuradora D.ª Antonia Betancor Socas, y asistida por la Letrada D.ª Annick
Claudia Bourgeois, contra D. Edemiro , representado por el Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, y
asistido por la Letrada D.ª Cristina Mesa Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª Carmen Rosa del Pino Abrante, dictó sentencia el veintidós de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, doña Antonia Betancor Socas en nombre y representación DOÑA Rebeca frente a DON Edemiro , representada por el Procurador don Juan Porfirio Hernández Arroyo, y desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por éste, con la intervención del Ministerio Fiscal, en relación con las medidas definitivas contenidas en la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre 2015, debo hacer los siguientes pronunciamientos: 1º.- No procede la suspensión del ejercicio ni la privación de la patria potestad del progenitor don Edemiro , manteniéndose la patria potestad compartida de ambos progenitores sobre la menor Amanda .

2º.- No ha lugar al establecimiento de la guarda y custodia compartida, manteniéndose la atribución de la guarda y custodia de la hija común a favor de la madre, doña Rebeca .

3º.- No ha lugar a la supresión definitiva del régimen de visitas y comunicaciones de la menor respecto al padre don Edemiro , manteniéndose el régimen de visitas acordado, el cual quedará suspendido provisionalmente durante el tiempo en que se desarrollará el siguiente: Durante los tres primeros meses.- La menor visitará a su padre una vez a la semana durante una hora y media en el Punto de Encuentro Familiar con supervisión permanente por los técnicos del citado PEF.

Durante los tres meses siguientes.- Previo informe favorable de los técnicos del Punto de Encuentro Familiar sobre el desarrollo de la fase anterior, la menor visitará a su padre dos días a la semana, durante una hora y media cada día con supervisión no permanente por los Técnicos del Punto de Encuentro.

Durante los tres meses siguientes.- Previo informe de evolución favorable de los técnicos del Punto de Encuentro en relación con el régimen de visitas desarrollado los tres meses anteriores, se iniciará en esta fase un régimen de visitas en la que el padre podrá estar en compañía de su hija los sábados de cada semana desde las 10:00 hasta las 19:00 horas siendo la entrega y recogida de la menor en el Punto de Encuentro Familiar.

Superados estos nueve meses iniciales.- Previo informe favorable de los técnicos del Punto de Encuentro Familiar se reanudará el régimen de visitas que ya fue aprobado por la sentencia de 1 de septiembre 2015, iniciándose en este momento también el régimen de visitas correspondientes a los periodos vacacionales.

4º.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte demandada, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de noviembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la ahora recurrente en el único sentido de establecer un régimen de visitas progresivo como se expone en el antecedente de hecho de la presente, se interpone recurso por la parte demandante que insiste en que se acuerde la suspensión total de la patria potestad y se le atribuya en exclusiva su ejercicio, así como se suprima el régimen de visitas, todo ello con fundamento en una errónea valoración de la prueba, y con fundamento en que ha existido un grave incumplimiento de los deberes inherentes a esta institución.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha interesado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Debemos comenzar por recordar que la petición principal de la actora consiste en la posibilidad que el art. 170 del Código Civil autoriza, esto es, acordar la privación de la patria potestad, no su suspensión.

Hecha esta precisión esta Sección tiene declarado al respecto, entre otras, en su sentencia de 11 de junio de 2007, que 'En relación con esta materia, es oportuno recordar que la jurisprudencia tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).' ( STS de 24-4-2000, y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).', y que 'En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene está declarado que 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.' ( STS de 29-6-2005).' (en el mismo sentido Sentencia de esta Sección de 5 de mayo de 2011).



TERCERO.- De la doctrina expuesta en el fundamento anterior y en el concreto caso de autos, pues no pueden darse en esta materia resoluciones apriorísticas sino que deben ser de cuidadosa valoración las circunstancias que concurran, compartimos totalmente las conclusiones de instancia que se reflejan en el extenso fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida y que damos por reproducidos. De la nueva revisión de las pruebas practicadas no puede negarse que la parte demandada no ha atendido de forma adecuada los deberes como padre de la menor y que pueden resumirse en dos grandes apartados, a saber, el distanciamiento con aquella (se recoge que al menos desde abril de 2017 no tiene contacto con ella), y el no haber atendido en su integridad y puntualmente los alimentos establecidos en la sentencia de 1 de septiembre de 2015 que la presente modifica. Pero estos incumplimientos, aún ciertos, también han tenido por unas de sus principales causas unas pésimas relaciones entre las partes con inclusive denuncias penales, que conllevaron lo que la resolución de instancia denomina 'cómoda' postura del apelado de apartarse de la relación filial para evitar incidentes con la apelante. De la revisión de las comunicaciones que obran en autos, incluso la declarada pertinente por este tribunal en auto de 11 de septiembre de 2019, se revela que el apelado intenta mantener el contacto con la hija menor, aún siendo innegables las reticencias de ésta. Por último resaltar como a folios 189 y siguientes obra dictamen pericial donde la perito concluye la necesidad de fijar un régimen de visitas progresivo para restablecer la relación paterno filial, que es coincidente con el acordado en la instancia, y que tampoco sería compatible con una medida de privación de la patria potestad.

En cuanto al pago de la pensión también se acredita que el apelado aparecía como demandante de empleo (folio 103) y que en la actualidad trabaja habiéndose trabado embargo para el pago de la pensión, por lo que tampoco puede considerarse un incumplimiento intencionado y de tal gravedad para la adopción de esta medida.

En consecuencia, como nuevamente con acierto se señala en la instancia, no existe un incumplimiento por el demandado de los deberes inherentes a la patria potestad de tal gravedad y reiteración que justifiquen acordar tan excepcional medida como es su privación, y además es preciso que se acredite plenamente que el reiterado y gravísimo incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad del demandado debe necesariamente ocasionar un perjuicio a los menores, y así se ha pronunciado nuestro TS en reiteradas sentencias como, por ejemplo, la Sentencia 998/2004 de 11 de Octubre de 2004, o la Sentencia 621/2015 de 9 de Noviembre de 2015, pero en el caso de autos ese grave y reiterado incumplimiento no se ha probado ni que se ocasione un perjuicio para la menor (como resulta de la pericial practicada que recomienda, aún progresivo y cuidadoso, la adopción de un régimen de visitas).



CUARTO.- De la lectura del recurso parece deducirse que la parte apelante además insta la suspensión del ejercicio de la patria potestad, que es una institución diferente a la de su privación. El art. 170 del Código Civil regula la posibilidad de acordar la privación de la patria potestad, que conlleva obviamente la suspensión de su ejercicio, mientrasque la suspensión es la atribución de su ejercicio unilateral por el progenitor custodio y que se funda en los arts. 92 y 156 del Código Civil, preceptos que autorizan a que el ejercicio de la patria potestad pueda atribuirse a uno solo de los progenitores sin que ello implique su privación. Esta medida, de carácter excepcional, siempre viene supeditada a la exigencia del superior interés del menor, de modo que el tribunal entienda necesario para su adecuada protección su adopción. En el caso de autos baste dar por reproducidos los argumentos expuestos en el fundamento precedente para rechazar también esta pretensión sin que tampoco se justifique las causas por las que es preciso para la menor que el ejercicio de la patria potestad sea atribuido únicamente a uno de los progenitores.



QUINTO.- E igual suerte desestimatoria debe tener la última de las peticiones de la recurrente, esto es, la de supresión del régimen de visitas, remitiéndonos a lo ya expuesto en la presente resolución, en especial, al resultado de la prueba pericial, para constatar que la deseable normalización de las relaciones paterno filiales pasa por un régimen de visitas que, ciertamente y dada la situación actual, tiene que ser necesariamente restringido, progresivo y supervisado por profesionales, como es el recomendado por el perito y el adoptado en la instancia, por lo que procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso.



SEXTO.- En aplicación de los arts. 394 y 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas procesales dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Rebeca , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.