Sentencia CIVIL Nº 451/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1058/2019 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1058/2019 -S
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 861/2018
Parte recurrente/Solicitante: Magdalena
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a: Xavier Tayadella Prat
Parte recurrida: Rosendo
Procurador/a: Laia Gallego Uriarte
Abogado/a: OSCAR BOIXADERA MITJANA
SENTENCIA Nº 451/2020
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz Doña María Gema Espinosa Conde (Ponente) Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 14 de julio de 2020
Ponente: Doña María Gema Espinosa Conde

Antecedentes

Primero. En fecha 29 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 861/2018, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carles Badía Martínez, en nombre y representación de Dª Magdalena , contra la Sentencia de fecha 03/07/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Laia Gallego Uriarte, en nombre y representación de D. Rosendo .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Rosendo contra DÑA. Pura , y se establecen las siguientes modificaciones: 1.- Se acuerda la extinción de la pensión de alimentos del hijo Jose María .

2.- Se acuerda el mantenimiento de la pensión de alimentos de la hija Rosaura .

3.- No ha lugar a acordar la extinción del derecho del uso de la vivienda familiar al no existir el mismo.

No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña María Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Magdalena se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 3 de julio de 2019 dictada en los autos de modificación de medidas seguidos con el número 861/18 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona.

Se solicitaba por la parte apelada la extinción del uso del domicilio familiar que en su día fue otorgado a la esposa e hijos, y ello por haber alcanzado la hija del matrimonio la mayoría de edad. Señalaba en su demanda que el uso de la vivienda familiar fue otorgado en función de la guarda de los hijos del matrimonio que ostentaba la madre, no procediendo por tanto el mantenimiento una vez finalizada esta guarda.

La sentencia de instancia acordó no haber lugar a la extinción del uso de la vivienda familiar al no existir el mismo, por considerar que el uso se atribuyó a la Sra. Magdalena e hijos por ser estos menores de edad, y que dicho uso se extinguió automáticamente cuando la hija menor del matrimonio alcanzó la mayoría de edad, como ya se dijo en la sentencia dictada en el año 2017 en los autos de modificación de medidas seguidos entre las partes.

Alega en su recurso la parte apelante la infracción del artículo 233-20 del CCCat por cuanto el uso no fue atribuido por ostentar la guarda de los menores sino por ser el suyo el interés más necesitado de protección.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- De una revisión de las pruebas practicadas y de la documentación obrante en las actuaciones procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Establece el artículo 233-24 del CCCat en su apartado primero que 'el derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos por la finalización de la guarda'. Alcanzada la mayoría de edad por la hija menor de los litigantes automáticamente se extingue el uso que fue atribuido en función de la guarda de los hijos comunes. Y así se declaró en la sentencia de fecha 9 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido entre las partes previamente al que nos ocupa.

Como se señala en la sentencia recurrida en aquella resolución de fecha 9 de marzo de 2017 se puso de manifiesto que el derecho de uso otorgado a la Sra. Magdalena era por motivo de haberle sido atribuida la guarda de los menores, y que cuando esta cesara por mayoría de edad de los mismos el mencionado derecho también se extinguiría, y ello sin necesidad de que se acordara de forma expresa en una resolución judicial.

Esta resolución fue muy explícita en cuanto al momento en el que se produciría la extinción del uso de la vivienda familiar que fue acordado en el convenio de divorcio, y la sentencia devino firme al no haber sido recurrido el pronunciamiento relativo al uso del domicilio, y en el que se determinaba como momento de la finalización del derecho de uso aquel en que los hijos del matrimonio quedaran fuera de la guarda de la madre por ser mayores de edad.

El convenio regulador del divorcio disponía que el uso de la vivienda familiar se atribuía a la esposa Sra.

Magdalena e hijos. El artículo 83 del Código de Familia, vigente entonces, disponía que 'el uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión'. Y las partes acordaron que se atribuía a la madre e hijos. Al utilizar esa expresión, madre e hijos, se sobreentiende que la atribución del uso se hace a todos ellos y no específicamente a la madre por ser el cónyuge más necesitado. En ningún apartado del convenio se hacía mención a que el uso se atribuyera a la Sra. Magdalena por ser el cónyuge que tuviera más necesidad.

Conocedora de la resolución dictada en el anterior procedimiento de modificación de medidas, y en el que se determinaba que el uso finalizaría al acabar la guarda de los hijos, la Sra. Magdalena pudo interponer el correspondiente procedimiento de modificación de medidas para que el uso le fuera atribuido por ser el suyo el interés más necesitado de protección, y no en función de la guarda de los menores, cosa que no hizo.

Alcanzada la mayoría de edad por la hija de los litigantes y finalizada la guarda de la madre decayó el derecho de uso de la vivienda familiar, tal y como se dispone en la resolución de primera instancia y se dispuso en el procedimiento de modificación de medidas anterior.

Siendo ambos litigantes titulares del domicilio familiar podrán proceder a su venta, o adjudicárselo cualquiera de ellos, por lo que la parte recurrente percibirá el precio correspondiente por su parte o podrá atribuirse la propiedad del inmueble abonando el precio correspondiente, pudiendo así quedar cubiertas sus necesidades habitacionales, no siendo por ello el suyo el interés más necesitado de protección. Y menos teniendo en cuenta que la capacidad económica de ambos litigantes es muy similar, tal y como reconoció la propia parte apelante en su escrito de contestación a la demanda al manifestar que los ingresos de ambos eran muy similares a los que tenían en el año 2009, y como quedó expuesto en la sentencia dictada en el anterior procedimiento de modificación de medidas, sin que conste que se haya producido alteración alguna de la capacidad económica de las partes.

Debemos por tanto desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los citados preceptos y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Magdalena frente a la sentencia de fecha 3 de julio de 2019 dictada en los autos de modificación de medidas seguidos con el nº 861/18 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, siendo parte apelada D. Rosendo representado por el Procurador Sra. Gallego, CONFIRMANDO la referida sentencia en todos sus extremos.

Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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