Sentencia CIVIL Nº 451/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 638/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2018/0007338
Recurso de Apelación 638/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1031/2018
APELANTE: D. Jose María
PROCURADOR: D. ÁNGEL LUIS RODRÍGUEZ VELASCO
APELADA: Dña. María Teresa
PROCURADOR: D. UBALDO CÉSAR BOYANO ADANEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
____________________________________________________
En Madrid, a 16 de junio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas bajo el nº 1031/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante, don Jose María , representado por el Procurador don Ángel Luis Rodríguez Velasco.
De otra, como apelada, doña María Teresa , representada por el Procurador don Ubaldo César Boyano Adanez.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de enero de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 30/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por el procurador don Antonio Ruiz Adrados en nombre y representación de don Jose María frente a doña María Teresa , y, en consecuencia, no procede la modificación interesada de las medidas adoptadas por sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 (antiguo mixto nº 2) de esta localidad en el procedimiento dma 279/08 el día 19 de junio de 2008 por la que se aprobaba convenio regulador de fecha de 10 de abril de 2008.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días siguientes a contar del de su notificación.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose María , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña María Teresa y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 11 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de don Jose María , contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2019, que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 19 de junio de 2008, recaída en el procedimiento nº 279/08. Se alega como motivo primero y único del recurso de apelación, error en la valoración de la prueba. Solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia dictada y se dicte otra que declare la modificación de la pensión de alimentos del hijo común fijando una pensión mensual de 100€ mensuales, con condena en costas de la parte contraria si se opusiera al presente recurso.

Conferido traslado a la contraparte se solicita la desestimación integra del recurso de apelación confirmando la sentencia de instancia, y se condene al pago de las costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, por no acreditarse que los ingresos del padre se hayan reducido, existiendo prueba en contrario.



SEGUNDO.- Modificación de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, surgidos siempre con fecha posterior a la sentencia que se pretende modificar son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la Lo 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar los motivos del recurso en el presente supuesto.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Por la representación de la parte recurrente se alega que existe un error de hecho en la valoración de la prueba, al mantener la pensión de alimentos y no reducirla a 100€ como se había solicitado en la demanda, e insiste en que trabajaba para la empresa DIRECCION001 percibiendo un sueldo medio de 1.100 € mensuales con dos pagas extras, desde el año 2007, y fue despedido en septiembre de 2014; posteriormente trabajo en DIRECCION002 con unos ingresos mensuales de 658,72; de donde fue despedido por sus problemas médicos; que se encuentra en proceso de ejecución de la hipoteca por no haberla podido abonar; que tiene una deformación de la muñeca que es una limitación para su trabajo; que solo estuvo de administrador de la empresa cuando su padre estuvo de baja, confundiéndose la sentencia y recogiendo que era el quien estaba de baja; que su voluntariado se reduce a dos días al mes, y por la clase de yoga no cobra nada; que es demandante de empleo; que se le pide una prueba diabólica, lo que contradice el derecho a la tutela judicial efectiva, que no puede pagarse ni su propia vivienda.

Tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte se oponen al motivo expuesto íntegramente. La sentencia no considera probada la disminución de su capacidad económica, poniendo de manifiesto, entre otros hechos, las contradicciones en el interrogatorio del recurrente, que obtiene otros ingresos no declarados; es administrador solidario en la empresa familiar DIRECCION002 de la que no se aporta ninguna documentación, y de la que fue despedido en 2017; reconoce dar clases de yoga, de las que dice no cobrar nada.

En este grupo familiar, se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 19 de junio de 2008, recaída en el procedimiento nº 279/08, que aprobaba el convenio regulador de 10 de abril de 2008, acordando una pensión de alimentos para el hijo menor Celso nacido el NUM000 -2004, (de 15 años en la actualidad), con cargo al padre de 260€ mensuales, mensuales y actualizable anualmente conforme al IPC y los gastos extraordinarios por mitad que deberán ser consentidos por ambos progenitores. En el acto de la vista, el 24 de enero de 2019, la madre dice que a esa fecha es de 280€, y el padre que solo ha necesitado ayuda para abonarla en los últimos meses de su novia, sin mayor concreción.

Examinadas las actuaciones, la prueba documental aportada, los interrogatorios de las partes, se ha de concluir que no queda acreditado que haya producido una alteración de la circunstancias, con carácter sustancial, previsible y permanente, que permitan la drástica reducción de la pensión de alimentos solicitada para su hijo, de 280€ a 100€; destacando entre otros los siguientes hechos, al pactarse el convenio regulador el padre percibía según las nóminas aportadas medios de 1.100€ en la empresa DIRECCION001 SL de la que era administradora su madre, extremo no desvirtuado por el recurrente, siendo despedido en septiembre de 2014; en mayo de 2015 comienza a trabajar en DIRECCION002 figurando como administradores solidarios él y su padre, dedicada a temas de instalaciones como la anterior empresa; en el informe de vida laboral aportado con la demanda no figura el baja en la empresa; el documento de finiquito de 31-8-2018, consta por enfermedad, y una indemnización de 1.602.51€; ha venido abonando puntualmente la pensión de alimentos a su hijo, aun teniendo ingresos según las nóminas aportadas en la última empresa entre 694 y 478€, muy semejantes a lo que percibe del paro de 550€; sigue figurando como administrador solidario con su padre de la empresa DIRECCION002 , de la misma y su situación económica no se ha aportado prueba ninguna; de la que fue despedido en agosto de 2018, presentándose la demanda de modificación de medidas en septiembre de 2018; en Facebook figura una fotografía en octubre de 2018 de él con otros operarios en instalación de la empresa en unos laboratorios; la mutua Fremap le comunica en abril de 2018 que dejara de percibir el subsidio económico por alta médica, pasando al control del INSS; figura como demandante de empleo desde el 26-9-2018; percibe prestación por desempleo de 550 €; no consta que se le haya reconocido el grado de discapacidad; el propio recurrente reconoce tener ayuda de sus padres, donde come todos los días, y seguir viviendo en su propia vivienda aunque lleva tres años en juicio, sin que le hayan desahuciado el banco por no abonar la hipoteca; presenta un amplio currículo no solo como soldador, profesión de alta demanda, sino en otros aspectos como yoga o incluso Sutra yoga, coach, psicología, y manifiesta realizar estas actividades en la Asociación Hymanitaria de los Pobres Templarios de Cristo, dando clases de yoga, y otras si percibir nada por ello, y le ayuda su novia Magdalena , que trabaja en esta entidad social.

Valoradas todas las circunstancias acreditadas se considera que la sentencia ha valorado correctamente la situación personal, laboral y económica del padre obligado al pago de la pensión de alimentos de su hijo menor de edad, quien debe de estar protegido por sus padres, que tienen la obligación de atenderle y darle alimentos. Con los datos acreditados y las presunciones fundadas de que obtiene otros ingresos y tiene medios de obtenerlos no se puede modificar la pensión alimenticia del hijo menor porque no resulta probado que se hayan modificado las circunstancias con carácter sustancial, imprevisible y no voluntario, por lo que no procede modificar la sentencia de divorcio. Habiendo sido bien valorada la prueba obrante en la sentencia de instancia correctamente, de modo lógico y racional, sin existir ninguna duda ni error.

Procede la desestimación del motivo y del recurso de apelación.



CUARTO. - Costas.

Desestimándose el recurso de apelación presentado por don Jose María , procede imponer las costas procesales causadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Jose María , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 1031/2018, seguido contra doña María Teresa , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0638 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe