Sentencia CIVIL Nº 451/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1471/2019 de 28 de Abril de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 451

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. Antonio Carrascosa González

Dª. Mónica Carvia Ponsaille

En la ciudad de Jaén, a veintiocho de abril de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 910 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1471 del año 2019, a instancia de D. Germán, Dª. Mariola y DIRECCION000 C.B., representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Dulcenombre Gutiérrez Gómez, y defendidos por el Letrado D. Antonio Aguilar Burgos; contra D. Modesto representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Aurora Garrido Chicharro y defendido por la Letrada Dª. Carolina García García y contra Segundo.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 9 de septiembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Dulcenombre Gutiérrez Gómez, en nombre y representación de D. Germán, Dª. Mariola y DIRECCION000 CB, contra D. Modesto y D. Segundo, en el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad por mala praxis profesional.

Las costas se imponen a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la actora en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada D. Modesto, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 28 de abril de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia objeto del recurso de apelación decide sobre la reclamación de indemnización formulada por los actores Germán y Mariola y ' DIRECCION000, CB' frente a Modesto, en base a la supuesta negligencia en el ejercicio de sus funciones como asesor fiscal contratado por los primeros. También se rechazó tal reclamación frente a Segundo, este último, demandado tras apreciarse la excepción de falta del debido litisconsorcio.

Atendiendo a su fundamentación, y dicho sea resumidamente, el reseñado pronunciamiento desestimatorio viene dado por considerar que la prueba practicada no evidencia la negligencia profesional del señor Modesto que se denunciaba en la demanda ni incumplimiento por su parte de sus obligaciones contractuales. Mientras que el rechazo de dicha demanda frente al señor Segundo viene motivado porque la actuación profesional de éste fue posterior a la comisión de las infracciones que fueron objeto de expediente tramitado por la Administración Tributaria.

Contra dicho pronunciamiento se alza la reseñada parte actora. Tratando de sistematizar igualmente sus alegaciones, se denuncia en el primero de sus motivos el 'uso de prueba ilícita' por parte del demandado señor Modesto, refiriéndose a grabaciones 'realizadas al actor' (refiriéndose aquí a Germán) sin su consentimiento y 'su trasplante' al escrito de contestación como medio de defensa, grabación que -se dice- no se admitió en la audiencia previa, pero que 'sirvió de fundamento o prueba indirecta' al rechazo de la reclamación formulada en la demanda.

En el segundo y tercero de los motivos se alude a la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de instancia, considerando acreditado el deficiente asesoramiento que proporcionó a la parte actora el señor Modesto, a través de su personal, refiriéndose a las declaraciones de ingresos y gastos de la comunidad de bienes plasmados en el modelo 184, a la falta de correspondencia en el ejercicio 2014 entre la declaración fiscal de dicho modelo y el resumen anual 390 (IVA), así como los datos de operaciones por tarjetas de crédito contenidos en los ejercicios 2015 y 2016. De dichas actuaciones del asesor fiscal demandado, en esencia, la falta de declaración del volumen de negocio, la omisión de datos económicos globales y la falta de correspondencia entre aquellos modelos de declaración tributaria, deduce que se derivaron las infracciones detectadas por la Agencia tributaria y, así, las sanciones impuestas, de lo que seguiría a su vez la infracción de los deberes de diligencia profesional recogidos genéricamente, en materia de contratos, en los artículos 1101 y 1104 del Código Civil.

El cuarto y último de los motivos contenidos en el recurso se refiere a la improcedencia de la condena en costas respecto del (co) demandado señor Segundo.

Concluye el recurso con la petición de revocación de la sentencia apelada y estimación integra de la demanda y, subsidiariamente, el acogimiento del último de los motivos del recurso.

Por su parte, la postulación procesal del demandado señor Modesto considera ajustada a Derecho y al resultado de la prueba practicada la resolución objeto del recurso interpuesto de contrario, cuya confirmación interesa, en función de las alegaciones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de aquel, en este primer fundamento de derecho se dan por reproducidas.

SEGUNDO-.Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre la prueba de grabación de las conversaciones propuesta por el demandado señor Modesto y admitida por el Juzgado a quo (primer motivo del recurso)-.

Como se apuntaba en el precedente fundamento, el primer motivo del recurso denuncia el 'uso de prueba ilícita' por dicho demandado, prueba consistente en grabaciones de conversación mantenida con el actor, verificadas con anterioridad a desarrollarse una de las citas ante la inspección tributaria. En primer lugar, deberá reseñarse que tal prueba sí fue admitida por el Juzgado de instancia, lo que debe destacarse frente a la afirmación contraria que contiene este primer motivo del recurso, en que se indica que se inadmitió dicha prueba en la audiencia previa pero 'sirvió de fundamento o prueba indirecta (sic)' según se revelaría de lo expresado en el fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida. Así se comprueba con el visionado de la grabación de la audiencia previa celebrada, que tuvo lugar el 22 de febrero de 2019.

Sentado lo anterior, siendo evidente que la prueba en cuestión, propuesta y admitida en la instancia, consiste en unas grabaciones que llevó a cabo la representante del demandado de conversaciones que mantuvo con el actor señor Germán, sin conocimiento ni, por tanto, conocimiento de éste, nuestra Ley Procesal civil califica como ilícita aquélla prueba que, admitida por el órgano jurisdiccional, haya sido originada u obtenida con vulneración de 'derechos fundamentales'. Así lo expresa el artículo 287.1 de la Ley rituaria.

Ahora bien, este mismo precepto impone a la parte perjudicada por dicha prueba la carga de alegar aquella circunstancia (su ilicitud) 'de inmediato', regulando a continuación un expediente para la sustanciación de tal impugnación. Consecuencia de su consideración de carga procesal es que, caso de esa parte no hubiera invocado el carácter ilícito de la prueba en aquellos términos perentorios y, así, promovido su declaración de tal por el trámite establecido a tal fin, deberá asumir las consecuencias negativas de dicha omisión, en particular, la posibilidad de que sea valorada por el órgano jurisdiccional con la restante prueba que hubiera sido admitida.

Y tal invocación no aconteció en el presente caso, por cuanto al admitirse dicha prueba en la audiencia previa celebrada la parte actora no interpuso el recurso de reposición contemplado por la Ley ( art. 285.2 de la LEC, en relación con el artículo 429 de la misma), frente a la admisión de la prueba interesada de contrario; ni promovió aquel incidente. Por ello, resulta extemporánea y, así, ineficaz, la invocación del carácter ilícito de tal prueba que se lleva a cabo ante esta alzada.

Tal criterio y consecuencias son los afirmados unánimemente por la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales. Ejemplo claro de ello resulta la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 8ª, de 11-11-2016, cuyo segundo fundamento de derecho trata específicamente sobre la cuestión (posible carácter ilícito de una prueba de grabación telefónica, sin denunciarse su ilicitud tras ser admitida) y se expresa del modo que sigue: 'Motivo primero: Infracción procesal de la sentencia de instancia: Admisión de una prueba ilícita .- Grabación realizada de contrario por teléfono de la demandada utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que fueron posteriormente utilizados en su contra.

En su desarrollo argumental, sostiene el recurrente que la sentencia se basa en una prueba ilícita denunciada desde la contestación a la demanda y ratificada en la audiencia previa, cual fue la grabación de la conversación telefónica mantenida con la arrendadora (...).

El motivo del recurso, por su propio planteamiento, ha de ser desestimado pues la parte apelante tuvo la posibilidad -y la carga - de denunciar la infracción en la primera instancia. En efecto, el 459 LEC dispone que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

Sentado lo anterior, el Art. 287LEC establece un incidente contradictorio para denunciar, discutir y probar el carácter ilícito de una prueba ŽadmitidaŽ estableciendo que cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. Y que contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva.

Conforme al procedimiento probatorio que se regula en la LEC, en el procedimiento ordinario la decisión sobre la admisibilidad de la prueba se adopta en la audiencia previa ( Art. 429LEC). Acordada la misma, las partes pueden cuestionar la admisibilidad de la prueba a través del recurso de reposición, que se interpone, se sustancia y se decide oralmente en el mismo acto ( Art. 285LEC) de la audiencia previa.

Pues bien, de la aplicación al caso de los preceptos mencionados, si la demandada entendía que la prueba era ilícita, debió recurrir su admisión, como autorizan los Arts. 285.2 y 287 LEC, para impedir que surtiera efecto procesal. Guardó silencio entonces y ni en la audiencia previa recurrió ni en el juicio realizó ninguna alegación. (...)'.

En el caso de autos, como se destacaba, el recurrente no reaccionó correctamente y en el momento adecuado según la ley procesal, puesto que ni advirtió de la pretendida vulneración tan pronto como tuvo conocimiento de la prueba, ni utilizó el incidente previsto en el art. 287LEC, al que en todo caso debía haber acudido cuando se admitió la prueba a la que se refiere (cfr. SSTS 28 octubre 2010 y 28 de abril de 2011), puesto que debía iniciar el incidente cuando se admitieron las pruebas a las que ahora se refiere. Omisión que determina la imposibilidad de acoger la impugnación. Ya que la intención del legislador es evitar que la nulidad se plantee una vez practicada la prueba y en función de su resultado, para lo cual se impone a las partes la carga de alegar tal circunstancia tan pronto como tuvieran constancia de que en su obtención se han vulnerado derechos fundamentales ( SAP Pontevedra, secc 1ª, 4-12-2014).

De otra parte, aunque la cuestión de la ilicitud de una prueba puede suscitarse de oficio ( Art. 287.1LEC), en el caso de autos no se aprecian indicios que permitan apreciarla. En efecto, aun cuando la grabación se realizara sin consentimiento ni conocimiento del demandante, existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional que mantiene la licitud de las grabaciones de conversaciones (ya sea en persona, por teléfono o por cualquier otro medio) en la que se interviene directamente siempre y cuando no verse sobre la vida personal o familiar de la otra persona que está siendo grabada, incluso sin la autorización de ésta. Así la STC 114/1984, de 29 de noviembre resuelve que 'no hay 'secreto' para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje'; la STC núm. 56/2003 de 24 de marzo y sentencias SSTS de 11 de mayo de 1994, 30 de mayo de 1995 y 20 de mayo de 1997 que: 'El Art. 18 C.E no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro...el derecho al secreto de las comunicaciones,...como todo derecho fundamental se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado'; y la STS núm. 883/1994 de 11 mayo, (F.Jº 3) que afirmó que: '...la grabación de las palabras de los acusados realizada por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad del recurrente'. Y si bien dicho criterio cambia cuando la persona que es grabada 'ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra' ( STS 114/1984, de 29 de noviembre y STS 239 2010, de 24 de marzo) en el presente caso ni se estiman probadas tales argucias ni cabe desprenderlas, como sostiene la parte apelante, del hecho de que la grabación hubiera sido premeditada; premeditación, por demás, lógica en cualquier grabación.

En función de los expuestos argumentos, tal motivo del recurso debe perecer.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (II). Sobre el error en la valoración de la prueba denunciado y la responsabilidad que la recurrente atribuye al señor Modesto (motivos segundo y tercero del recurso)-.

Siendo un hecho carente de controversia que el demandado señor Modesto ha llevado a cabo durante largo tiempo (20 años, según el hecho primero de su contestación) las labores de asesoramiento fiscal y laboral encomendadas por la parte actora, decíamos en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2020, en cuanto a la naturaleza de la relación contractual cliente-asesor fiscal lo que sigue: 'Centradas así las cuestiones objeto del proceso en esta alzada y aun a fuer de ser reiterativos con lo ya resaltado en la instancia y en el propio escrito de apelación, la relación entre las partes es de contrato de arrendamiento de servicio -de medios- y no de obra -resultado-. Así lo exponíamos en sentencia de 7-10-19, con cita de otra de la Secc. 2ª de 10-11-08, declarando que 'La relación existente entre el cliente y el asesor fiscal es un arrendamiento de servicios o 'locatio operarum', definido en el artículo 1.544CC, en virtud del cual el asesor fiscal se obliga a cambio de una remuneración a prestar unos servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con las leyes fiscales y su Žlex artisŽ. Para que pueda apreciarse la responsabilidad civil contractual por culpa ( art. 1.101CC) es preciso que concurra la previa existencia de una relación contractual, una acción u omisión culposa del demandado en el cumplimiento de su obligación contractual, un daño, y la relación de causalidad entre la acción y omisión culposa del demandado y el daño en el demandante ( STS de 10-10-90 y 4-3-95). Así, estando la relación entre asesor fiscal y cliente basada en la confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a dicho profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica para resolver asuntos fiscales, el deber de prestación del servicio conllevará igualmente el deber de fidelidad propia de la relación contractual ( artículo 1258CC) y exige la ejecución óptima del servicio contratado, al suponerse la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto, siendo mayor la diligencia exigible en la prestación del servicio al profesional que la genérica a que refiere el CC, del buen padre de familia, de modo que, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del asesor fiscal en cuanto haya actuado sin la diligencia exigible u omitida ésta, generando unos perjuicios con su consiguiente obligación resarcitoria, por aplicación del artículo 1101CC). No obstante y partiendo de que se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso, pues, como 'prius' en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al asesor fiscal interviniente, sin que se dude que, a tenor del principio general del art. 217LEC, dentro de esta responsabilidad contractual será el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, el que deba probar los presupuestos de la responsabilidad del asesor fiscal , el cual 'ab initio', goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional. Tal conceptuación o naturaleza se reitera en posteriores SS. de la Secc. 2ª de 6-7-12 y Secc. 1ª de 20-6-18. También comparten los mismos razonamientos la SAP de Valencia, Secc. 6ª de 6-5-19, SAP de Granada, Secc. 4ª de 19-10-18, SAP de Las Palmas, Secc. 5ª de 11-10-18, siendo así que la SAP de Cádiz, Secc. 2ª de 21-12-18, con cita de otra anterior de 29-3-17, y respecto de la concreta relación contractual que nos ocupa, mantiene que parece claro que el asesor fiscal será responsable de su falta de diligencia en cumplimentar las declaraciones fiscales de su competencia (por incuria, dejadez, falta de trabajo o aplicación, desconocimiento, falta de experiencia o cualquier otra circunstancia análoga) y parece una obviedad decirlo, también será responsable cuando sugiera abiertamente a sus clientes la realización de maniobras o declaraciones ilegales con consciencia de ello; a pesar de que el cliente lo acepte, el asesor está llamado siempre y en todo caso a cumplir la legalidad vigente, y es por tanto responsable frente al cliente de su mal asesoramiento, teniéndose por tal el que le induzca a cometer alguna irregularidad a sabiendas asumiendo el riesgo de que la Administración tributaria descubra el fraude. Fuera de este caso, existen algunos otros en que la responsabilidad civil del asesor no queda tan claramente definida. Y así, quedará exenta, la persona o entidad, que hace de su oficio el asesoramiento fiscal, cuando por ésta se acredita, que las actas de inspección se deben al hecho de que sus clientes les hubieran facilitado datos incompletos, les hubieran ocultado ingresos o situaciones y negocios jurídicos que pudieran influir o debieran haber sido tenidos en cuenta en las correspondientes liquidaciones. Pero al tiempo habrá que indicar que la labor asesora no puede limitarse a una mera transcripción de los datos facilitados por el cliente, sino que será necesario determinar cuál era el alcance de la obligación asumida por el demandado, esto es, si se limitaba a la confección de las declaraciones sobre datos que le eran aportados, o bien se extendía a una labor comprensiva de lo que es propiamente el asesoramiento fiscal del que se deduciría la necesidad de que aquéllas declaraciones fiscales tuviesen una corrección material. En este sentido y aunque se entendiera que su obligación era la mera gestión no se puede olvidar que el artículo 1258 del Código Civil establece que los contratos obligan no solo a lo pactado sino también a las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, de lo que debe inferirse que la labor asesora conlleva la obligación de comprobar los datos que se le van aportando aclararlos y pedir la concreción sobre las variables que tengan interés tributario. También cabe pensar en una tercera hipótesis que se corresponde a aquellos casos en que el asesor a sabiendas cumplimentara ilícitamente las declaraciones por orden o a ruego de su cliente. Para que el profesional quedara libre de toda responsabilidad en primer lugar sería esencial que éste, siendo de su cargo, probara que había efectivamente recibido tales instrucciones. Pero además es preciso que el asesor hubiera hecho la correspondiente advertencia o reserva acerca de la improcedencia de dicha actuación e informado concienzudamente al cliente de las negativas consecuencias que en otro caso podrían derivarse; a ello cuando menos le obliga la diligencia exigible en el cumplimiento de su desempeño profesional, que no es otra sino la derivada de la lex artis ad hoc, superior a la genérica supletoria a la que se refiere el Código Civil en el segundo párrafo de su art. 1104. Por último también es preciso que quede constancia de que el cliente eximió de responsabilidad al asesor, salvando preferiblemente de manera documental aquella responsabilidad civil profesional'.

Dicho lo anterior, y como indica la resolución de instancia, la revisión que lleva a cabo esta Sala de la prueba practicada no revela la responsabilidad -contractual- afirmada en el escrito de demanda, cuya acreditación le incumbe a la parte actora, como se ha dicho, por mor de lo previsto en el artículo 217 de la LEC.

Según señala la propia demanda (hecho tercero), a los actores Germán y Mariola y la entidad ' DIRECCION000, C.B' les fue impuesta una sanción pecuniaria por la Agencia Tributaria, tras seguirse frente a ellos un expediente sancionador, siendo aquélla determinada -y el expediente concluido- en virtud de acuerdo al que llegaron con dicha Administración pública. El importe de la sanción ascendió a 33.683,04 €. Se señalaba en el mismo apartado de la demanda que aquel expediente se siguió por no presentarse 'las obligadas hojas de declaración informativa modelo 184', en las que se tenían que 'haber declarado (...) los gastos en los que se ha incurrido, el rendimiento neto obtenido por la comunidad, el porcentaje de distribución a los comuneros y el rendimiento atribuido por cada uno de ellos'. Se añade que la infracción tributaria detectada consistió en 'omitir en las declaraciones sobre el Impuesto del Valor Añadido (sic) las ventas de bisutería y relojería, ya que dichas operaciones están en el régimen de recargo de equivalencia'. La sanción se impuso a la mencionada comunidad de bienes (que gestiona el negocio de joyería). Y también a los reseñados hermanos Germán Mariola, ello como personas físicas y únicos integrantes de la comunidad de bienes, por la repercusión que se produjo en sus respectivas declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) que también confeccionó el demandado 'al cuantificarse fruto de la inspección tanto de las ventas de joyería como de las ventas de bisutería y relojería'. Y se les impusieron a Mariola y Germán sanciones por importes de 42.037,62 € y 47.504,20 €. Se añadía que estaban aún pendientes de 'recibir' otra sanción a consecuencia de no expedir factura de ventas por valor superior a 2.500 €, que también se incluían en la presente reclamación.

Revisado el material probatorio obrante en actuaciones, en el que deben incluirse por las razones antes apuntadas las conversaciones mantenidas entre el actor señor Germán y la señora Modesto, que en ese momento actuaba como representante del demandado don Modesto en virtud de poder otorgado en el año 2008, esta Sala en primer término no advierte la denunciada falta de presentación de los modelos 184. No existe constancia de sanción (tributaria) alguna por tal hecho. Pero, además, la documentación adjuntada como número 6 al escrito de contestación de dicho demandado muestra que dichos modelos -de obligada cumplimentación, pero de índole estrictamente informativa- se presentaron ante la Administración tributaria; y dentro del plazo legalmente previsto para ello, en particular, con fechas 26 de febrero de 2015, 29 de febrero de 2016 y 24 de febrero de 2017, modelos correspondientes a los ejercicios 2014, 2015 y 2016, respectivamente. Y con los datos mínimos exigibles, pues de otro modo se revelaría informáticamente un error que en absoluto ha quedado evidenciado.

De otro lado, no se cuestiona por el referido demandado que los datos que se incluían en dichos modelos no se ajustaban a la realidad, esto es, a los datos económicos reales del negocio que regentaban los demandantes. Es éste un hecho carente de controversia y el que da origen a la inspección tributaria -en el curso de la cual se practicó incluso una entrada y registro con la preceptiva autorización judicial- y a la imposición de la sanción económica anteriormente reseñada. Ahora bien, como se apuntaba, la prueba practicada no demuestra la responsabilidad del señor Modesto en dicha ocultación de datos sino, al contrario, y tal como argumenta la resolución de instancia, que ello se debió a la propia conducta o comportamiento del actor Sr. Germán. En primer lugar, y pese a tratarse de un hecho positivo y cuya carga probatoria le incumbe, la parte actora no logra demostrar que suministrara al asesor fiscal contratado (de forma verbal, según indicaba el hecho primero de la demanda) durante un extenso período de tiempo los datos económicos reales del negocio y cuya ocultación motivo el repetido expediente de la Administración tributaria.

En segundo término, no queda demostrado en modo alguno que la omisión de los datos económicos reales en las declaraciones tributarias indicadas en la demanda (hecho tercero) se debiera a una actuación o iniciativa del apelado. Al contrario, y como se acaba de reseñar, la prueba verificada patentiza que ello se debió a la omisión, por ocultación, del propio actor señor Germán. Así, resulta contundente para justificar dicha circunstancia el contenido de la conversación mantenida entre dicho demandante y doña Evangelina el 15 de noviembre de 2018, a la entrada de la Administración de hacienda, tras verificarse inspección ese mismo día, actuando esta última entonces como representante del demandado don Modesto. En la misma queda por completo evidenciado que dicho demandante verificaba actuaciones de compraventa de joyas (diamantes) al margen de cualquier control de legalidad y, por ende, de reflejo en cualquier documentación regularizada que facilitara al señor Modesto como asesor fiscal.

Los datos reales -o muchos de ellos- figuraban en los archivos y soportes privados que fueron localizados en el registro que se verificó en el local destinado a joyería, tal como figura en el expediente administrativo, datos que a la vista de la prueba practicada no se evidencia se facilitaran al asesor fiscal demandado.

Finalmente, la declaración testifical prestada en la vista oral por Macarena confirma este trascendental hecho. La primera, responsable del departamento fiscal y contable del despacho del demandado Modesto, indica que carecía de acceso a las cuentas bancarias de la comunidad de bienes y de los demandantes, que tampoco le eran proporcionadas -ni por extractos- por no ser necesario dadas las características de aquella y del negocio, amén de que ello hubiera supuesto un lógico incremento en su retribución como profesional; así como que los datos referentes a ingresos y gastos del negocio de joyería le debían ser facilitados por los propios demandantes, como personas físicas que lo regentaban; que entre los datos facilitados al despacho no se hallaba por supuesto la venta de diamantes, viniendo provocada la inspección por existir un plan programado de inspección para la entidades en régimen de atribución de rentas, detectando la Administración, que sí tiene acceso a las cuentas bancarias de la comunidad y de sus particulares integrantes, una entrada de fondos que no correspondían a los beneficios que declaraba la empresa. Y corrobora el contenido de aquella conversación.

Nos encontramos, así, ante un caso en que el cliente no proporcionó a la oficina de asesoría fiscal toda la información que era necesaria y que dio lugar a la investigación por parte de la Administración tributaria y, finalmente, a la imposición de la sanción correspondiente, tras llegar aquélla a un acuerdo con los investigados. Para el cumplimiento de sus obligaciones y la correcta elaboración de las liquidaciones y declaraciones tributarias del cliente es imprescindible que el asesor tenga toda la información y documentación que pueda afectar a cada acto de que se trate. Si el asesor no dispone, en el momento de cumplir con su encargo, de la información o documentación relevante para cada acto concreto en que intervenga, no resulta factible que, aún aplicando la mayor diligencia posible, pueda realizar el encargo correctamente y conforme a derecho. Como ejemplo de las consecuencias de la falta de prueba de la entrega de la documentación necesaria por parte del perjudicado al asesor fiscal y la no inversión de la carga de la prueba, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 14 de enero de 2011, declaraba que 'De conformidad a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde a la parte actora la prueba de los hechos básicos en los que basa sus pretensiones y, por tanto, es a ésta a la que corresponde probar que puso a disposición de la entidad demandante la escritura o la informó de que los datos recogidos por la Agencia Tributaria no eran correctos (...), habiéndose de tener en cuenta que la prueba por parte de la demandada de que no se le entregó esa documentación constituiría un hecho negativo cuya prueba no puede exigírsele y, discrepando con las conclusiones recogidas en la sentencia de instancia, entendemos que esa prueba no se ha conseguido'.

Como destacaba también esta Audiencia Provincial de Jaén en reciente sentencia de 30 de noviembre de 2020, nos hallamos 'en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso pues, en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando pueda imputársela personalmente al asesor fiscal interviniente, sin que se dude que , a tenor del principio general del Art. 217 de la L.E.C, dentro de ésta responsabilidad contractual, será el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, el que debe probar los presupuestos de la responsabilidad del asesor fiscal, el cual, Žab initioŽ, goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional'. Y, al igual que en el caso allí examinado, hemos de concluir a la vista de la prueba practicada que la revisión de las pruebas practicadas lleva a la Sala a las mismas conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia, lo que excluye el error en la valoración de la prueba invocado por los recurrentes, en cuanto en efecto no resulta acreditada la responsabilidad del demandado, pues el origen de la sanción deriva de los propios datos suministrados por el cliente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales.

Un caso similar (en que el expediente administrativo concluyó con acuerdo entre contribuyente obligado y la Agencia Tributaria y en que no se probó facilitación de información por el obligado tributario a su asesor fiscal) es el analizado -y decidido en el mismo sentido- por la SAP de Zaragoza, secc 5ª, de 30-12-2020 en que se afirma lo que sigue: 'Además, la visión de las obligaciones del asesor fiscal que refleja la resolución recurrida estimamos se acompasa poco con lo acaecido en la realidad, el asesor fiscal no percibe bonus o primas por eludir los impuestos. El mismo, a cambió del importe de sus servicios, prepara, si existe además asesoramiento contable, la contabilidad del empresario y formula la declaración tributaria exclusivamente sobre los datos que el asesorado le facilita. Podrá existir en ocasiones dificultad en determinar cuáles son los datos relevantes para la declaración, pero no era este el caso, la actora proporcionaba los datos que como ingresos estimaba correspondían, fuesen todos o una parte de los mismos, la demandada los recibía por diversos medios, teléfono, carta, recepción de facturas,... , pero nunca tuvo acceso al TPV, este hecho no lo ha acreditado la actora que es la que tenía tal carga, y aceptó la demandada los datos que le facilitaba la actora. (...) el asesor fiscal no puede ser un auditor especialmente exigente en la determinación de los datos que han de aportarse a la Hacienda Pública, a modo de inspección previa a la que eventualmente pudiera realizar la AEAT, sino que el mismo debe reflejar los datos que el asesorado facilita, sin que proceda en supuestos como este la constante intromisión del asesor en la actividad de la actora fiscalizando sus ingresos y gastos'.

Tal doctrina resulta de aplicación al caso de autos.

En virtud de la expuesta argumentación, deberán decaer los motivos segundo y tercero del recurso planteado.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y III). Sobre la imposición de costas del codemandado absuelto-.

Como también se indicaba en el primero de los presentes fundamentos, en el cuarto y último de los motivos esgrimidos, cuestiona la parte recurrente la condena que se le impone al abono de las costas del demandado señor Segundo, alegándose que su llamamiento al procedimiento respondió única y exclusivamente al acogimiento por el Juzgado a quo de la excepción de falta del debido litisconsorcio que escribió el primer demandado, señor Macarena, en su escrito de contestación.

Ciertamente, el citado codemandado ha ocupado la posición de parte demandada en el proceso como consecuencia de haber apreciado la juzgadora la aludida excepción y, consecuentemente, la necesidad de que la litis fuera integrada con su presencia en el proceso. No ha participado en autos en calidad de mero interviniente, sino de parte demandada, puesto que si bien la aseguradora actora se opuso ab initio a la falta de dicho litisconsorcio, el Juzgado a quo acogió dicha excepción y la parte actora finalmente accedió a constituir dicho litisconsorcio pasivo necesario, presentando la correspondiente demanda conforme a lo dispuesto en el Art. 420.3LEC. Y no aguardó a que, en su caso, se dictase auto poniendo fin al proceso y decretando el archivo y recurrir dicha resolución en apelación, si es que estaba disconforme con la misma.

Ahora bien, absuelto el Sr. Segundo en la sentencia de instancia y consentido dicho pronunciamiento por la parte actora, la imposición de las costas que establece el artículo 394 de nuestra Ley Procesal para los casos de rechazo de la demanda no puede conllevar la exclusión de las causadas al codemandado que también (esto es, además del primeramente señalado en la demanda) resultó absuelto, tras apreciarse la repetida excepción.

En efecto, la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo al respecto es que las costas debidas a la intervención de un codemandado absuelto no pueden imponerse al codemandado condenado ( SSTS 1-3-2000 en recurso núm. 1712/95 y 12-7-2000 en recurso núm. 2809/95 ) y, además, que salvo supuestos excepcionales de confusionismo imputable a los propios codemandados ( STS 21-6-1999, en recurso 3133/94), las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante ( SSTS 18-3-97 en recurso 1389/97, 22-4-97 en recurso 1514/93, 26-2- 98 en recurso 86/96, 17-4-98 en recurso 518/94, 23-3-99 en recurso 2935/94 y 11-7-2000 en recurso 2471/95 ). Y es que, como razona la sentencia de 11 de abril de 2000 (recurso núm. 419/99), 'la motivación por razones procesales o materiales de demandar a una persona, siempre existe; pero si resulta no ser ajustada a Derecho y se desestima la demanda, aquella motivación no puede tenerse como justificación para no imponer las costas a la parte demandante. Desde el punto de vista del demandado absuelto, no tiene por qué soportar la carga de ser demandado de forma infundada ya que la demanda es desestimada'.

En un caso similar, en que uno de los demandados opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, determinando la ampliación de la demanda contra otros que finalmente resultaron absueltos, la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 320/2008, de 30 de diciembre, expresaba que: 'opuesta la excepción, corresponde a la parte demandante valorar si integra voluntariamente la litis, presentando en la audiencia previa copias del correspondiente escrito dirigiendo la demanda contra los sujetos que el demandado considera que deben ser sus litisconsortes y, en el caso de que se oponga al litisconsorcio debe resolver el Juez, pero su decisión, aun cuando estime procedente el litisconsorcio '... 'tampoco obliga a la parte actora a dirigir la demanda contra nadie, sin desconocer que se le coloca en una situación delicada, pues o dirige la demanda contra los litisconsortes o se archiva el procedimiento ( artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Sin embargo, frente a la decisión del órgano judicial archivando las actuaciones cabe recurso de apelación ( artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que si la parte entendía, a pesar de la decisión del juez de primera instancia, que la litis estaba correctamente integrada no debió ampliar la demanda y sí recurrir el archivo de las actuaciones consecuente con su no ampliación. En definitiva, es la demandante la que decide dirigir la demanda contra los litisconsortes para obviar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya sea para evitar la dilación derivada de un recurso de apelación o por las razones que estimara más oportunas, por lo que su absolución determina que las costas procesales deban imponerse a la actora'... 'en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...)'.

En el caso que enjuiciamos, conforme consta en la grabación del acto, reiterada en la audiencia previa la alegación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por la postulación del inicial demandado, la parte actora se opuso inicialmente, pese a lo cual fue estimada por la Juez a quo, no expresando la letrada de la demandante entonces su disconformidad; esto es, no recurrió la parte demandante tal decisión, mostrándose por ello finalmente conforme con la estimación de la excepción.

En otro supuesto análogo, resuelto por la sentencia nº 172/2012, de 8 de mayo, la Audiencia Provincial de Madrid mantuvo la imposición a la parte actora de las costas causadas a uno de los demandados traídos al proceso tras la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por uno de los codemandados, señalando: 'Se plantea por lo tanto la cuestión de si la parte actora debe correr con las costas causadas a una parte codemandada, no incluida en su inicial demanda, que es traída al procedimiento en virtud de la alegación de litisconsorcio pasivo necesario realizado por otra codemandada, admitida por resolución judicial y que finalmente es absuelta. En este punto debe atenderse al criterio general en la materia que viene dado por las resoluciones del Tribunal Supremo de 7-11-2007, 23-2-2001, 11-7-2000, 21-6-1999 y 18-3-1997, según las cuales las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante respecto de lo cual cabe recordar que, en todo caso, aquel fue consentido por la actora, quien aceptando la posibilidad de dicha excepción según lo acordado por el Juzgado, dirigió la demanda frente a los terceros'.

El mismo criterio mantuvo esta Audiencia en sentencia de 8-10-2014.

En atención a todo lo cual cabe desestimarse también el motivo alegado y, con ello, recurso en su totalidad.

QUINTO-. Costas procesales y depósito para recurrir-.

En materia de costas procesales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, se impondrán a la apelante.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, procede dar destino legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén con fecha 9 de septiembre de 2019, en autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 910/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de costas de esta segunda instancia al recurrente, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir,

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1471 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº de , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.