Sentencia CIVIL Nº 451/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 582/2020 de 25 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0827942120188184837

Recurso de apelación 582/2020 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 529/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012058220

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012058220

Parte recurrente/Solicitante: SVAL43,S.L.

Procurador/a: Carlos Paloma Marin

Abogado/a: JOSEP-LLUIS RODRIGUEZ TORRES

Parte recurrida: Balbino, María Esther

Procurador/a: Jaume Izquierdo Colomer

Abogado/a: Abel Souto Zarzoso

SENTENCIA Nº 451/2022

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño

Asunción Claret Castany José Manuel Regadera Sáenz

Barcelona, 25 de julio de 2022

Ponente: Asunción Claret Castany

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 22 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 529/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por SVAL43,S.L. contra Sentencia - 22/06/2020 - y en el que consta como parte apelada-opuesta Balbino y María Esther.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Estimo íntegramente la demanda principal formuladapor el Procurador de los Tribunales Dº CARLES PALOMA MARIN, en nombre y representación de la mercantil SVAL43 SL, contra Dª María Esther y Dº Balbino, así como estimo parcialmente la demanda reconvencionalformulada por el Procurador de los Tribunales Dº JAUME IZQUIERDO COLOMER, en nombre y representación de Dª María Esther y Dº Balbino, contra la mercantil SVAL43 SL, y en su virtud, condenoa la mercantil SVAL43 SL a pagar a Dª María Esther y Dº Balbino la suma de 18.931,94 euros, más intereses legales.

En materia de costas del presente procedimiento cada parte abonará las suyas propias y las comunes por mitad, tanto de la demanda como de la reconvención.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/07/2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asunción Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO. -Formuló la parte actora, SVAL43 SL (en adelante SVAL), en su condición de contratista, demanda contra Dña. María Esther y D. Balbino en reclamación del importe de la factura nº NUM000 girada el 19 de septiembre de 2016, de importe 9.833,60e, correspondiente a los trabajos ejecutados en la obra, y pendientes de pago, correspondiente al 9% del presupuesto inicial, y ,sin perjuicio de los extras, por cuenta de la demandada promotora, a tenor del contrato de ejecución de obra y presupuesto de fechas 26 de noviembre de 2015 ,para la reforma de la casa unifamiliar titularidad de los segundos sita en la calle Pla de lÂ?Ametllera 17 en Terrassa.

La parte demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma en los términos de autos, alegando en síntesis, que, no adeuda la cantidad reclamada toda vez que los trabajos no se realizaron en el tiempo pactado y por concurrir múltiples defectos y trabajos por terminar, solicitando se desestime en su integridad la demanda y formulando reconvención en la suma de 40.246,74e importe que corresponde: 1) 9.400e por penalización por retraso; 2) 601e por perdida de fianza; 3) 2.081,20e por daños en la finca colindante; y, 4)28.164,54e por reparación de los trabajos defectuosos a tenor del dictamen pericial del Sr. Gonzalo en los siguientes términos: a) por inexistencia de acceso practicable y eliminación de barreras arquitectónicas por rampa como se había proyectado, 7326,48e, correspondiente a plataforma elevadora inclinada y plegable; b) por la caldera para calefacción y agua caliente y salida humos cocina que no expulsan los humos por la cubierta de la vivienda sino por fachada 4200e y 3500e; c) por el garaje que no dispone de un punto de recogida de aguas y no tiene pendiente hacia la calle, 3264e; d) por defectos en el pavimento flotante de madera sintética sita encima de la terraza de la planta piso del dormitorio principal, 1080e; e) por defectos en la escalera de acceso al altillo al no cumplir normativa, 2106e; f) por deficiencias en el acabado lateral de la madera sintética del patio y trabajos de carpintería, 1800e .

La mercantil actora contesta a la reconvención solicitando la integra desestimación sobre la base, en síntesis, de que los promotores decidieron invertir simétricamente el proyecto inicial del Arquitecto Sr. Javier, aprobado por el Ayuntamiento, por lo que algunas previsiones del proyecto fueron cambiadas pues si bien la inversión es simétrica la calle donde se ubica la vivienda hace subida, prescindiendo el perito de contrario de esta inversión, firmando así los planos resultantes de la inversión el 25 de noviembre de 2015 y luego el contrato de obras el 26 de noviembre, oponiéndose a todos y cada uno de los pedimentos solicitados en los términos de autos.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, y de otro en parte la reconvención ,y condena a la mercantil SVAL 43SL a pagar a los promotores la suma de 18.931,94e, tras la compensación judicial entre la suma a pagar favor de la constructora de importe 9833,60e y a favor de los promotores de importe 28.765,54e y correspondiente a los 601e por la fianza y 28164,54e por la reparación de los trabajos defectuosos en los términos detallados en la pericial del Sr. Gonzalo, al que otorga mayor credibilidad frente al perito de la contratista Sr. Lázaro, tras desestimar los otros pronunciamientos de la reconvención; mas intereses legales y sin hacer declaración judicial en materia de costas a ninguno de los litigantes.

Frente a dicha sentencia se alza la mercantil contratista recurrente interesando la revocación en cuanto al pronunciamiento en materia de costas relativo a la demanda al haberse esta estimado en su integridad; y de otro, en cuanto a la demanda reconvencional: por haber prescindido de un hecho admitido y probado como es que los demandados y actora firmaron en el mes de noviembre junto al presupuesto y contrato de ejecución el día antes los nuevos planos de la reforma dejando sin efecto los planos del proyecto original; prescindir del derecho aplicable en cuanto al Decreto 141/2012 y Código Técnico de Edificación; hacer suyo en su integridad el peritaje de contrario en cuanto a los defectos de reparación reclamados; y obviar que la mayoría de las partidas son responsabilidad del arquitecto, solicitando se impongan las costas de la demanda a los demandados y se desestime la reconvención con costas a la contraria .

La parte demandada y actora reconvencional se opuso al recurso de apelación en los términos de autos solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. -Comenzaremos por el estudio del primero de los motivos relativo a que se haga la expresa imposición de las costas de la instancia en cuanto a la demanda a los demandados y no como se hizo por el órgano a quo no hacer expresa imposición ni de la demanda, pese a estimarla en su integridad, ni de la reconvención, que fue estimada en parte, como se hace en la sentencia al no hacer expresa declaración de las costas de la demanda ni reconvención.

Asiste razón a la recurrente. El precepto aplicable es el articulo 394 LEC en sus aparatados primero y segundo, debiendo diferenciar la estimación de la demanda y reconvención y por ello el pronunciamiento en materia de costas de cada una de ellas al tratase de pretensiones distintas articuladas por las dos partes litigantes en el mismo proceso. Puesto que al haberse estimado en su integridad la demanda interpuesta por la contratista frente a los promotores reclamando el pago de la factura objeto de autos impagada y pendiente de importe 9.833,60e, mas en atención al expreso reconocimiento que se hace en la propia contestación-reconvención sobre su impago no siendo controvertido, lo correcto es diferenciar entre la estimación de la demanda que es íntegra e imponer por aplicación del vencimiento objetivo del articulo 394.1LEC las costas de la demanda a los demandados. Y luego hacer el pronunciamiento por separado en cuanto a la reconvención interpuesta por los promotores frente a la contratista, que al ser estimada en parte no procede, como se hizo, hacer declaración en cuanto a las costas por aplicación del apartado segundo del art. 394LEC. Y no como se hizo aplicar una suerte de 'compensación' en cuanto a las costas de una y otra parte, por aplicar la compensación judicial entre la cantidad objeto de condena por la demanda, que el propio juez a quo dice en el fundamento tercero in fine que la estima íntegramente, y luego la reconvención en parte, y compensar a su vez las costas no haciendo expresa imposición ni en cuanto a demanda ni reconvención. Lo propio y correcto es separar el pronunciamiento en cuanto a la estimación integra de la demanda y parcial estimación de la reconvención y por ello el pronunciamiento por separado de las costas de una y otra; y todo ello sin perjuicio de la compensación entre una y otra de las cantidades objeto de condena lo que será objeto de análisis en cuanto a la reconvención en los términos formulados por la recurrente, en el siguiente de los fundamentos.

El motivo se acoge.

TERCERO. -Con carácter previo al análisis de los motivos de apelación formulados en el escrito de recurso en cuanto a la reconvención, señalar lo primero que no es combatido el pronunciamiento de la instancia que estima la petición relativa a la fianza de importe 601 a pagar por la contratista SVAL a los promotores, pronunciamiento que ha quedado firme por consentido. Siendo solo combatido por la contratista única recurrente el otro concepto estimado de la reconvención en cuanto a la reparación de los defectos o deficiencias por contravención de la lex artis ad hoc, en los términos señalados en el dictamen pericial del Sr. Gonzalo, dictamen realizado por cuenta de Dña. María Esther y D. Balbino.

Conviene dejar sentado el alcance del recurso de apelación en orden a la valoración de la prueba. Y ello en especial en cuanto al motivo que combate la estimación de la reparación de los defectos en la obra en el importe de 28164,54e fijado en atención a la prueba pericial del perito Sr. Gonzalo, por cuenta de la propiedad.

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: ' En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 ).'. En idéntico sentido, en la sentencia del TC de STC 212/2000, de 18 de septiembre.

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: '... Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998 , y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , de 15 de enero ), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio ).

2.- Por ello, como hemos recordado en la sentencia 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia...'.

Señalar al respecto es jurisprudencia suficientemente conocida la que declara que la apreciación y valoración de la prueba pericial, conforme a lo previsto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no tiene otro límite que las reglas de la sana crítica, reglas que han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, y que aquella valoración deberá ser acometida por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso.

El órgano judicial debe valorar los dictámenes teniendo presentes sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones y, también, la objetividad del mismo. Y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, determinante y más objetivo para resolver la contienda, sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados.

Conforme señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2010, 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador, con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar, sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'.

CUARTO. -Pues bien, partiendo de lo anterior analizaremos todos los motivos del recurso que combaten la estimación de la petición de la reconvención, y relativa a la partida de reparación de defectos en la ejecución de la obra por cuantía de 28.164,54e, acogiendo en todo el particular la pericial practicada a instancia de los promotores por el Sr. Gonzalo frente al dictamen pericial emitido a instancia de la contratista por el Sr. Lázaro, al entender el órgano a quo que resulta mas creíble.

--Ante todo señalar que como dice la parte recurrente y contratista SVAL es un hecho admitido y reconocido que si bien se tramitó una Licencia de Obras Menores con arreglo al Proyecto Básico y de Ejecución y Memoria del Proyecto Básico y de Ejecución de reforma de una vivienda unifamiliar entre medianeras de fecha septiembre de 2015 con nº de visado NUM001, elaborado a instancia del Arquitecto Superior D. Javier, que además era el legal representante de la mercantil contratista como dicen los apelados, lo cierto es que los promotores durante la tramitación de la Licencia de Obras acordaron con el arquitecto invertir simétricamente los planos iniciales del proyecto original de reforma de la vivienda unifamiliar como si fuera un 'espejo', lo que conllevó una serie de modificaciones y también en la distribución de las plantas a fin de su mayor aprovechamiento, que fueron las obras finalmente contratadas a tenor de los Planos firmados por la propiedad junto arquitecto Sr. Javier en fecha 25 de noviembre de 2015, firmándose a continuación el contrato de obras con la contratista de fecha 26 de noviembre de 2015 junto con el presupuesto de las obras de igual fecha. Este hecho aceptado fue el contratado por los promotores, el invertir simétricamente los planos iniciales originales de reforma de la vivienda unifamiliar entre medianeras, y dicho hecho resulta de trascendencia esencial para la resolución de los conceptos que nos ocuparan a continuación por cada una de las partidas reclamadas. Pues los planos firmados con el cambio de simetría de la casa, incorporado junto a la contestación a la reconvención, es lo finalmente contratado por los promotores a la constructora y contratista SVAL, representada por el legal representante Sr. Javier quien a su vez era el arquitecto director y proyectista, y presupuestado el 26-11-2015 según contrato de obra también firmado ese día 26 de noviembre. Esto es durante la tramitación de la Licencia de Obras se cambio la simetría de la casa como 'un espejo' lo que conllevó una serie de modificaciones a tenor de los Planos firmados el día antes del contrato de obra. Así resulta también de modo meridiano del contrato de obra y el presupuesto de obras suscritos al día siguiente de la firma de los planos firmado por los demandados apelados junto al arquitecto Sr. Javier el día anterior, vid documentos nº 1 y 2 de la demanda, contrato de obras del que resultan que:

' PACTES

1. DOCUMENTACIÓ

La propietat contracta i encarrega la reforma de lÂ?habitatge a SVAL 43 SL, qui ho accepta i sÂ?obliga a realitzar totalment lÂ?execució de la contrucció fins a lÂ?estat de finalització i acabat que es defineixen en el projecte i documents adjunts.

El contracte dÂ?execució dÂ?obra amb subministrament parcial o totla de materials es durà a terme am b subjecció al que sÂ?especifiquen en els documents que, formant part integrant dÂ?aquest document i signat per les parts, es relacionen a continuació:

a) Plànols del Projecte de reforma redactats per lÂ?Arquitecte Javier.

b) Pressupost del cost dÂ?execució dÂ?obres presentat perl constructor i que constitueix el preu dÂ?aquest contracte dÂ? execució dÂ?obres.

c) I les condicions econòmiques i legals que es transcriuen a continuació en aquest document.

Amb caràcter general sÂ?entendrà que qualsevol detall o part de les obres que sigui recollit només en algun dels esmentats documents incorportats té la mateixa qualitat que si ho estigués en tos i serà obligada observança.'

Esto es que las obras se ejecutarían de acuerdo con los documentos que formando parte integrante del contrato de ejecución de obras, y firmados por las partes son: los Planos del Proyecto de reforma y el presupuesto de coste de la ejecución, firmados por las partes; y condiciones económicas y legales a continuación transcritas. Y ello sin perjuicio del presupuesto por las obras extras luego contratadas a tenor del presupuesto nº 008/2015 incorporado como documento nº 3 de la demanda relativas a la pared del patio, altillo y extras varios.

--Además, en cuanto a la legislación aplicable rige, con arreglo al aforismo 'da mihi factum dabo tibi ius', la relativa al contrato de obra y las normas relativas al cumplimiento de la ejecución con arreglo a la lex artis ad hoc del buen quehacer profesional y en su caso la exceptio non rite adimpleti contractus propia de los preceptos del Código Civil con arreglo a los arts. 1542 y ss. y arts. 1089 y ss. y 1101 y 1124 y ss.

Para ello destacar que la llamada 'exceptio non adimpleti contractus' ( arts. 1100, 1124 y 1308 CC) tiene su fundamento en las obligaciones recíprocas ya que deriva de su cumplimiento simultáneo, y constituye un remedio, basado en la equidad y la buena fe, para que el deudor de una obligación pueda negarse a cumplir aquello a lo que se obligó en tanto la contraparte no cumpla u ofrezca cumplir la prestación que a él le debe.

El artículo 1124 de nuestro Código Civil establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpla lo que le incumbe. Precisamente es la reciprocidad y la interdependencia de las obligaciones que integran la relación entre las partes la que permite al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto a cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible como luego veremos.

El fundamento de esta institución se encuentra en asegurar el mantenimiento de un equilibrio contractual (más que sancionar el incumplimiento), que ya se instauró entre las partes desde un primer momento sobre la base de la equidad y la buena fe, y que podría peligrar en caso de cumplimiento de uno solo de los obligados. También se basa en asegurar una igualdad del resultado final de la relación obligacional así como una igualdad durante la fase de ejecución de la relación,

Son sus requisitos

1) Ambas obligaciones deben ser recíprocas o sinalagmáticas, vencidas, exigibles y aún no satisfechas (en el sentido de ni estar cumplida ni haberse hecho respecto de la misma ninguna oferta de cumplimiento); por ello, que el deudor demandado no venga obligado a cumplir primero (solo es para obligados al cumplimiento simultáneo)

2) Que quien la opone deba la prestación cuyo cumplimiento se le reclama (algo que efectivamente debe) y que además sea el acreedor de otra prestación a cargo de quien le reclama, quien a su vez no ha cumplido ni ha ofrecido cumplir o remediar.

3) Que exista un incumplimieno o un cumplimiento defectuoso de la parte que exige el cumplimiento, y que dicha parte no haya ofrecido remediar el mismo:

A) en el caso de la exceptio non adimpleti contractus, es preciso que el incumplimiento del demandante sea total y pleno, esencial, de una obligación básica lo que se vincula con la buena fe; el juicio de la buena fe deberá realizarse en cada caso ponderando el requisito de la proporcionalidad, de manera que resulta contraria a la buena fe la alegación de la excepción a sabiendas y para dilatar el cumplimiento por quien reclama, cuando el incumplimiento del demandante sea de muy escasa entidad, o cuando lo no ejecutado por el demandante sea de naturaleza accesoria. En este sentido, la STS 5.12.1997 establece que el incumplimiento por parte del demandante, en relación con el principio de la buena fe, ha de tener un carácter esencial.

B) pues en el caso de que existiera un incumplimiento parcial, defectuoso o de obligaciones accesorias o complementarias, pero de cierta importancia o entidad en relación con la finalidad perseguida y la facilidad o dificultad para su subsanación, podría oponerse la ' exceptio non rite adimpleti contractus' (arts. 1157 y 1169), variante jurisprudencialmente admitida de la ' exceptio non adimpleti contractus' en aquellos casos de incumplimiento inexacto o no pleno cuyos efectos deberán ponderarse en función de las concretas circunstancias propias de cada caso.

En lo que respecta a la carga de la prueba, ambas excepciones presentan también diferencias. Así, el demandado que pretende valerse de la exceptio non adimpleti contractus únicamente deberá acreditar la existencia de una obligación (esencial) a cargo del actor (lo que normalmente será evidente dado que la misma resultará del título aportado por el actor). Y corresponderá al actor acreditar el cumplimiento de dicha obligación, si quiere evitar que la exceptio alegada de contrario despliegue sus efectos. Es decir, al excipiens le compete acreditar la existencia, bajo el contrato, de las prestaciones a cargo del actor, pero no su incumplimiento por este.

Por el contrario, en el caso de la exceptio non rite adimpleti contractus, sí corresponderá al demandado probar el defecto o inexactitud de la prestación que se ejecutó, dado que no se puede exigir al actor que demuestre que la prestación que realizó está libre de todos los vicios.

La doctrina del Tribunal Supremo, entre otras , en sentencia 1284/2006 , de 20 de diciembre ha señalado: '... La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC ....'.

Cabe también señalar que la obra encargada es una obra de reforma con afectación estructural y sin aumento de superficie útil, así resulta a tenor del propio Proyecto redactado por el arquitecto proyectista y director de la obra y además legal representante de la constructora SVAL Sr. Javier, que se trata de una reforma, no es una obra nueva o rehabilitación integral según reza el propio proyecto, de una vivienda unifamiliar entre medianeras con afectación de la estructura si bien sin aumento de superficie útil, pues así se recoge en el Proyecto de septiembre de 2015: que se trata de una reforma de edificio con modificación estructural (escalera) sito en la calle Pla de Ametllera nº 17 de Terrassa, siendo los promotores María Esther y Balbino; a tenor de la descripción del proyecto hecho en el apartado MD2 y MD1 en cuanto a la Memoria descriptiva de la que resulta que se trataba de una edificación existente que constaba de Planta Baja y Primera Planta con geometría irregular con una superficie total construida de 172m2 y ' un cobert de 11.06m2 al final de la parcela '; el encargo consistía en la reforma de un edificio unifamiliar entre medianeras modificando la ubicación de la escalera y modificando ligeramente la fachada actual; consistiendo el trabajo en un proyecto de reforma de un edificio unifamiliar donde se ubicará una vivienda y un parquing en planta baja; que para adecuar la vivienda se habrá de proceder al derribo de la escalera actual y la construcción de un nuevo acceso para la planta primera lo que conllevara la destrucción de una parte del forjado; la fachada principal se modificara completamente en planta baja formando una gran abertura para facilitar el acceso de vehículos y ligeramente en planta piso donde de una abertura se harán dos; que el volumen de la vivienda no se modifica si bien se cambia la distribución completamente, ubicándose en planta baja los accesos, la zona de día y patio y en la planta primera las habitaciones. Que no existe aumento de superficie útil resulta de la relación de superficies constatadas en el Proyecto original en cuanto al estado actual, con una superficie útil total de 183,06m2 y el estado reformado con 172m2, aun lo que dice el perito Sr. Gonzalo pues entiende que hay que sumar las dos plantas, si bien no se comparte dicha afirmación por este Tribunal, valorando la prueba con arreglo a la lógica racional, vistas las explicaciones del perito Lázaro y la propia descripción de superficies que se hace en el Proyecto del Arquitecto cuando además resulta del Proyecto que en el estado previo a la reforma integral la planta piso no disponía de 'cambra higienica' ni 'cuina'; no pudiéndose computar el altillo que durante la ejecución de la obra se presupuestó y ejecutó como extra, aun la afirmación que se hace por el perito Gonzalo, al tratarse de un espacio no habitable como reconocieron ambos peritos en el acto del juicio y por ello no puede ser superficie útil como explicó el perito Lázaro. Ello nos lleva a concluir que en cuanto al Decreto 141/2012 tantas veces citado en los autos, relativo a las condiciones mínimas de habitabilidad dels habitatges i la cèdula dÂ?habitabilitat, las obras ejecutadas no encajarían en el 'Grupo I 'como se dice por el perito Gonzalo, al no haber un aumento de superficie aun la afectación estructural, sino en el 'Grupo J', redistribución total de interior de vivienda sin modificación de superficie, como se dice por el perito Lázaro e insiste la recurrente, siendo por ello aplicable el Anexo nº 2 con las excepciones allí previstas.

--En cuanto a cada una de las partidas acogidas en la instancia relativas a los trabajos defectuosos de ejecución de la obra a tenor de la pericial practicada por el Sr. Gonzalo, este Tribunal reexaminado el acerbo probatorio entiende que no debe ser preferido dicho dictamen ni la totalidad del otro peritaje emitido por el Sr. Lázaro por lo que a continuación se razonara de modo particular, valorando las pruebas practicadas de modo conjunto y con arreglo a la lógica racional y sana critica en relaciona cada una de las partidas o conceptos.

1-En cuanto a la partida relativa a la inexistencia de acceso practicable y eliminación de barreras arquitectónicas por la existencia de tres escalones de la entrada.

Si bien la realidad construida difiere del Proyecto inicial donde como dice el perito Gonzalo: tenia un acceso practicable que eliminaba las barreras arquitectónicas, pues estaba proyectado una rampa por la parte derecha de la fachada para acceder a la vivienda con pendiente inferior al 10% y así se recogía en la Memoria, apartado MD 2.5 y la pagina 108 MC 4.3 ,lo cierto también es que los promotores decidieron invertir como un espejo la simetría de la casa firmando a tal efecto los planos conformados de fecha 25 de noviembre, que a diferencia del Proyecto original y planos, dada la inversión producida se decidió prescindir de la rampa y hacer el acceso mediante tres escalones, pues la rampa tenia una inclinación mayor, se dijo en el juicio por los dos peritos del 12%, a causa del desnivel de la calle. Por dicha modificación, a instancia de los promotores o en todo caso con la conformidad de los mismos, a tenor de las firmas de los planos de 25-11 donde se grafían los escalones se hizo el contrato de obras y presupuesto conformado de 26-11 acogiendo la modificación operada. Razón por la que no podemos entender se trate de un defecto de ejecución aun la inexistencia de la rampa dado que se trata de una decisión libre de la propiedad al modificarla durante la tramitación de la Licencia y antes de la firma del contrato de obra firmando a tal fin los Planos incorporados junto a la contestación a la reconvención; al invertir de modo simétrico la casa, y tratarse de un edificio unifamiliar, sin que por ello proceda conceder cantidad ninguna por dicho concepto. Al tratarse de una modificación previa al contrato de obra decidida y asumida por los promotores a fin de aprovechar mas los espacios reflejándose en los planos de 25 de noviembre firmados por la propiedad promotora de la obra de reforma integral los tres escalones de entrada, por lo que se corresponde en definitiva con lo encargado y contratado y modificado antes de la firma del contrato de obra, sin que por ello pueda entenderse como un defecto de ejecución ni en modo alguno conceder el importe de una plataforma elevadora como se hace en el dictamen del perito Gonzalo el cual prescinde de la modificación operada antes del contrato de obra y conformada por los promotores a tenor de los Planos firmados el 25-11 ni de cantidad ninguna pues la valoración que se hace por el perito Lázaro lo es a fin a fin de 'proveïr a les decisions que es consideri més ajustades a dret' esto es de todas las posibilidades como dice al folio 44, cuando no considera necesaria desde el punto de vista técnico actuación alguna suponiendo la solución del perito contrario una obra distinta a la contratada además de entender que al tratarse de unas obras de reforma de vivienda unifamiliar no resulta de aplicación obligada la normativa que cita el perito contrario.

Por todo ello no se concede ninguna cantidad.

2- En cuanto a la evacuación de caldera de calefacción y de la cocina

Aun cuando se proyectó en el proyecto original la caldera estanca convencional para calefacción y agua caliente con salida de humos por la cubierta al igual que la salida de humos de la cocina, lo cierto es que se colocó una caldera de condensación, que es mas eficiente como reconocieron ambos peritos, y la evacuación se hizo a través de la fachada delantera mediante los conductos por el techo del garaje hasta la fachada. Esto mismo pasa con la salida de humos de la cocina que se hace por el 'cel ras cap el pati i surt horitzontalment per façana posterior'.

Pues bien valorando la prueba practicada de modo conjunto y racional toda vez que lo que se contrató y presupuestó no varia lo proyectado en cuanto a la colocación en el garaje de la caldera y la cocina proyectada en el volumen del patio posterior y la consiguiente salida de humos de la caldera de agua caliente y calefacción al igual que la salida de humos de la cocina, que en el sentido inverso, se proyectó por la cubierta tal y como resulta del proyecto, dentro de la memoria constructiva apartado MC 6.4. Y aun el tipo de caldera fuera de condensación tal y como resulta del presupuesto conformado apartado 6.2.1 y 6.6.1, y de otro no aparece justificado de modo certero, a tenor de las explicaciones de uno y otro perito, que no sea correcto sino al contrario instalar la salida de la caldera de condensación en la cubierta, al igual que la de la cocina, aun en el proyecto invertido, sin que resulte justificada la modificación operada desde el punto de vista técnico, como explica el perito Gonzalo al ser contraria a la normativa urbanística del municipio que prohíbe la salida de humos por fachada y así lo reconoce también el Sr. Lázaro con el matiz que hace en cuanto al vapor de la condensación de agua, mas dada la previsión contractual. Por ello entendemos deberá acogerse la valoración económica de la partida en los términos descritos por el perito Sr. Gonzalo en la suma de 7.700e, y no la del perito Lázaro que propone y valora la sustitución en sí de la caldera de condensación instalada por otra que sea convencional a fin del recorrido de los tubos.

3- En cuanto a que el garaje no dispone de recogida de aguas

Pues bien, si bien es lo cierto que el garaje no dispone de tal recogida de desagüe en su interior, y que ello no fue proyectado en el Proyecto inicial ni tampoco presupuestado como tal. No obstante, lo anterior resulta justificado por la pericial de ambos peritos que el agua se acumula delante de la puerta que da a la vivienda, si bien no se justifica de modo certero valorando las periciales practicadas con arreglo a la sana critica que ello sea u obedezca a un problema de ejecución de la rampa que no desagua al exterior de la calle al no tener la pendiente suficiente para evacuar las aguas. El perito Lázaro afirma en su dictamen que siendo muy suave la pendiente es correcta si bien delante de la puerta de la entrada a la vivienda puede acumularse el agua que lleva el coche en días de lluvia por lo que bastaría colocar una cinta tipo pletina adhesiva que valora en 40,05e; en el acto del juicio afirma que si bien no existe desagüe ni en los planos, ello no es obligatorio aquí. El perito Gonzalo si bien afirma en su dictamen que el garaje no dispone de desagüe ni estaba proyectado ni presupuestado, no tiene el pavimento pendiente suficiente y cuando el coche entra mojado se encharca delante de la puerta que comunica al recibidor y la moja, proponiendo para evitar que el agua de la lluvia que traiga el coche entre en el recibidor una tira tipo silestone adhesiva encima del pavimento a todo el ancho de la puerta, si bien luego dice que no es una solución definitiva y propone poner un desagüe en el centro que conecte con la red de aguas lo que supone arrancar el pavimento y parte de la subase cerámica, lo que valora en 3264e .

Pues bien valorando la prueba pericial de modo arreglado a la sana critica entendemos debe valorarse el defecto que supone la acumulación procedente del agua que pueda llevar el coche y delante de la puerta que comunica con el recibidor, pues no se determina ni justifica sea la entrada de agua del exterior, y por ello atender a la solución y valoración que propone el perito Lázaro al entender que es mas ajustada y ponderada en atención al problema real generado. Pues no se justifica un defecto en la ejecución de las pendientes de modo certero a falta de mediciones de la rampa y de otro tampoco que se produzca la entrada de agua desde el exterior de la puerta que comunica con la calle máxime al no hallarse previsto ni presupuestado un desagüe en medio del parking de la vivienda recordemos unifamiliar. Por todo lo dicho se entiende ajustada la valoración de la solución que propone el perito Lázaro, al entender desproporcionada la dada por el perito Gonzalo, mas cuando no estaba previsto el desagüe ni presupuestado y no se justifica de modo certero un defecto en la ejecución de los trabajos por la contratista en los términos dichos. Por ello se acogerá la solución del perito Lázaro al entenderse suficiente, y su valoración en 40,05e.

4- En cuanto a la escalera del altillo

Este altillo no fue proyectado y de hecho como dice la pericial del Sr. Gonzalo durante la ejecución de las obras una vez derruido:' el cel ras de la planta pis, es va beure que hi havia prou alçada per disposar un altell sota coberta i així es va fer'. Para acceder a este altillo se ejecutó la escalera de autos formada por escalones de madera 'sense contrapetja' esto es sin contrahuella con el espacio que resulta de el diseño proyectado y luego presupuestado como extras, tal y como indican las fotografías reseñadas en los dictámenes periciales, y tanto el diseño como la ejecución la hizo el arquitecto Sr. Javier sin que en ninguna de las comunicaciones habidas interpartes hasta el mes de diciembre de 2017, cuando la obra finaliza alrededor de agosto de 2016, hubiere queja de la propiedad al respecto. Si bien dicha escalera no cumple con la normativa DB SUA 4.1 tanto el perito Sr. Gonzalo como el Sr. Lázaro reconocieron que el altillo es un espacio no habitable. Y como no es espacio habitable y por ello no es superficie útil, al no reunir los requisitos de habitabilidad exigidos en normativa por el tema de las alturas, como indica el perito Lázaro no queda sometido su acceso a la normativa de accesibilidad, y ello con independencia de que se trate de un espacio ocupable pues no es habitable, con arreglo a la normativa de aplicación pues la escalera cumple con la función y es utilizable. Por ello en modo alguno debe concederse ni la cantidad valorada por el perito Sr. Gonzalo en su dictamen de importe 2106e que se corresponde con el arrancado de la existente y la realización de otra nueva, ni tampoco la que valora el perito Lázaro a fin de dotarla de mayor seguridad pues la escalera es correcta y en su caso dicha modificación ser a cargo de los propietarios, como dice si desean modificar el diseño. Nada se concede por ello.

5- En cuanto a la tarima flotante de la terraza de la primera planta

Como indican las periciales encima del pavimento de la terraza de la planta piso se puso un pavimento flotante de madera sintética, esto es lo que se presupuestó también. Pero ocurre que al ejecutar la partida no se repasó la conexión con el bajante existente al nivel del pavimento cerámica y por ello no solo se constatan restos de materiales de obra y suciedad debajo de los listones que son practicables sino que la fotografía acompañada junto al dictamen del Sr. Gonzalo evidencia la existencia de humedades 'a la part superior de la balconera de la planta baixa', ejecutándose además la sujeción con distintos materiales en la subase.. Esto no es recogido en la pericial de Lázaro que habla de suciedad debajo del entarimado. Por esta razón entendemos que no puede acogerse la valoración del perito Lázaro sino la del Sr. Gonzalo que cuantifica la reparación de la partida de ejecución en toda su amplitud limpiando, saneando la zona y luego evitar las filtraciones que se producen en la suma de 1080e, que es la que se acoge y mantiene en la alzada.

6- En cuanto al acabado lateral de la madera en la terraza de la planta baja y acabados en la madera

Como indican de modo ilustrativo las fotografías del peritaje del Sr. Gonzalo los defectos de ejecución en la carpintería y lateral de madera sintética del patio de la planta baja son evidentes no pudiendo ser atribuidos a un desgaste normal por el uso, máxime cuando fueron puestos de manifiesto de modo reiterado en la correspondencia cruzada habida inter partes de 2016 y 2017, sin que por ello puedan ser atribuidos a un defecto de mantenimiento. El perito Sr. Gonzalo entiende que se trata de pequeñas deficiencias o defectos de acabado a reparar, al tener poco cuidado en los trabajos de ejecución, describiéndose en los apartados 2.2.1 y 2.2.2: piezas desenganchadas en la terraza y otras deficiencias en la carpintería como tapetas desenganchadas, cantos abiertos, remates sin pulir en las cerraduras, puertas correderas descolgadas y embellecedores mal acabados; y valora la reparación considerando la mano de obra de una pareja de operarios (oficial y peón) en 5 días laborales esto es 40h, en 1800e(40hx45€/h). Se trata de remates por una defectuosa ejecución. Y el perito Lázaro entiende en la valoración que debe ser de 198,37e y 104,06 por las dos partidas respectivas.

Pues bien partiendo valorando la prueba practicada con arreglo a la lógica racional de modo conjunto toda vez que se trata de defectos de ejecución material 'petites' como se dice en el dictamen del Sr. Gonzalo, y visto el tenor de los trabajos de repaso por malos acabados y pequeñas deficiencias a realizar, visto todo lo detallado antes, entendemos que deberá indemnizarse la reparación en el 50% de la valoración del perito Gonzalo, en atención a la entidad de los trabajos que se describen en el mismo, al considerar desmesurado el total presupuestado a razón de cinco días laborales esto es 40h por dos operarios, vista la gran diferencia además con el perito Lázaro que se entiende insuficiente y lo valora en razón de 0,08h/ut y 3h de modo respectivo, si bien el mismo lo atribuye también a una falta de mantenimiento. La partida de valoración se fija así en 900e.

Por todo ello, recapitulando, la cantidad a indemnizar por la contratista a la propiedad será la que sigue de sumar las partidas valoradas en la forma resuelta esto es 7.700e+40,05e+1080e+900e, que da la cifra de 9.720,05€. Ello comporta la estimación parcial de la reconvención y no su desestimación como se pide en el recurso.

Debiéndose compensar en ejecución las cantidades objeto de condena de la demanda y reconvención a fin de fijar el saldo resultante.

Los motivos del recurso se acogen en los términos resueltos.

QUINTO. -No se hace imposición de costas de la alzada al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación, con arreglo al art. 398.2LEC.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SVAL43 SL contra la sentencia dictada en el juicio ordinario número 529/2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Terrassa, y debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, y con estimación integra de la demanda interpuesta condenamos a los demandados Dña. María Esther y D. Balbino a pagar a la mercantil actora la suma reclamada de importe 9.833,60e y por ello al pago de las costas de la instancia; y de otro con parcial estimación de la reconvención interpuesta por los Sres. Balbino- María Esther condenamos a la mercantil al pago de la suma de importe 9.720,05€ ;sumas que deberán compensarse judicialmente; manteniendo los restantes pronunciamientos de la instancia.

No se hace imposición de las costas de apelación.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.