Sentencia Civil Nº 452/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 377/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00452/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 452/2007

En PONTEVEDRA, a diecinueve de Noviembre de dos mil siete.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0291/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas de Morrazo (Rollo de Sala número 377/07) en el que son partes como apelante D.- Lorenzo , representado en esta instancia por el Procurador D.- José-Manuel Lema Maquieira; y como apelados D.- Rogelio y DÑA.- Antonia , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de marzo de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por don Lorenzo , contra doña Antonia y don Rogelio , declarando la validez de la cláusula tercera del testimonio otorgado en fecha 17 de agosto de 2001 , con imposición de las costas del procedimiento al actor".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Lorenzo , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por D.- Rogelio , no formulándose recurso ni oposición e impugnación al mismo por DÑA.- Antonia .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 20 de junio de 2007, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó demanda de juicio ordinario, rechazando la declaración de nulidad, o completa validez y eficacia de la cláusula tercera de testamento abierto otorgado por la madre -ya fallecida- Marina en fecha 17.8.2001, por la que nombró a sus hermanos, codemandados, Rogelio y Antonia , tutores y administradores de los bienes de su hijo Donato , nacido el 28.7.1996, fruto de la relación sentimental mantenida por Marina con el demandante Lorenzo , en principal aplicación de los arts. 223 y concordantes del Código Civil .

SEGUNDO.- Constituyen hechos principales indiscutidos: a) Que el progenitor demandante viene conviviendo y ejerciendo la patria potestad sobre su hijo Donato , de 11 años de edad; b) Que la S. AP Pontevedra (Secc. 1ª) 6.10.2005 estableció régimen de visitas del menor en favor de determinados familiares de la madre fallecida, en concreto tíos y primos del niño; y, c) La validez y eficacia del testamento materno otorgado el 17.8.2001 en lo que se refiere a la capacidad para testar de la ascendiente, según fijó S. AP Pontevedra (Secc. 2ª) 10.7.2003.

Fijado lo dicho, se considera compatible el actual ejercicio de patria potestad por el padre, acompañando con el reconocido régimen de visitas a favor de los familiares maternos, con la previsión tutelar y administrativa contenida en la controvertida cláusula tercera testamentaria, respetándose así la esencial voluntad de la testadora que instituye heredero universal de sus bienes a su hijo con las razonables reservas derivadas de las específicas circunstancias de la relación sentimental originante, y en conjunta aplicación de los arts. 154.2, 164.1, 222, 223 y 227 CC.

La parte recurrente no desvirtúa lo argumentado, reconociendo expresamente que la debatida cláusula "...es legal y admitida por nuestro ordenamiento...", y reconduciendo su pretensión inicial a la solicitud de su condicionamiento en función de la patria potestad.

No prosperará la apelación.

TERCERO.- La completa desestimación del recurso determinará la imposición de costas de la alzada a la parte apelante, según arts. 398.1 y 394.1 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.- Lorenzo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cangas de Morrazo, en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0291/06, la que confirmamos íntegramente, con imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.