Sentencia Civil Nº 452/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 296/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00452/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003025 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 296 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 37 /2006

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MADRID

De: Dolores

Procurador: M. LORETO OUTEIRIÑO LAGO

Contra: Luis María

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

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En Madrid, a treinta de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia, bajo el nº 37/06, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Dolores , representada por la Procuradora Doña Loreto Outeiriño Lago.

De otra, como apelado, Don Luis María .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DÑA. MARTA LORETO OUTEIRIÑO LAGO, en nombre y representación de DÑA. Dolores , contra D. Luis María , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia del hijo común, Ambrosio , se atribuye a DÑA. Dolores , quedando compartida la patria potestad, sin perjuicio de que el otro progenitor sea consultado en todos los caos de importancia par la vida del menor, tales como enfermedades, operaciones quirúrgicas, viajes al extranjero, y en caso de discrepancia de ambos progenitores resolverá el Juzgado.

2.- REGIMEN DE VISITAS: Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de D. Luis María :

A.- Desde que se inicie el régimen de visitas y durante tres meses, D. Luis María podrá estar en compañía de su hijo sábados y domingos alternos, desde las 17.00 horas hasta las 19.00 horas, debiendo realizarse las mismas en el Punto de Encuentro, debiendo remitir mensualmente el Punto de Encuentro informe mensual del desarrollo de las visitas.

B.- Transcurridos tres meses y hasta que el meno alcance la edad de cinco años, el padre estará en compañía de su hijo fines de semana alternos (sábados y domingos) sin pernocta desde las 11.00 horas hasta las 20.00 horas, debiendo realizarse las recogidas y reintegros del menor a través del Punto de Encuentro.

C.- Cuando el hijo alcance los cinco años de edad, el padre podrá tener a su hijo en su compañía, fines de semana alternos desde las 11.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes en verano (julo o agosto), debiendo elegir en caso de desacuerdo la elección del período vacacional la madre los años pares y el padre los impares, debiendo comunicarse la elección mediante burofax. Todas las recogidas y reintegros del menor se realizaran a través de Punto de Encuentro.

3.- D. Luis María deberá abonar en concepto de alimentos a su hijo, Ambrosio , la cantidad de 150 EUROS mensuales, que deberá ser satisfecha dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por Dña. Dolores nº de cuenta corriente NUM000 , actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, publicadas por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, correspondiendo la primera actualización el 1 de octubre de 2.009.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o Entidad Médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento, se entenderá por gasto extraordinario el material escolar del inicio del curso escolar incluido uniforme, excursiones, actividades extraescolares, y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o entidad médica privada.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA. AUIDENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así lo acuerdo, manda y firma DÑA. ANA TERESA JIMENEZ VALVERDE, Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Madrid".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Dolores , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía de 360 ? mensuales, teniendo en cuenta los ingresos que percibe el apelado, quien reconoció, en su declaración en un proceso penal, que percibía 900 ? mensuales, al tiempo que advierte de los ingresos de la recurrente y de los gastos del hijo, de guardería.

SEGUNDO: La cuestión planteada en esta alzada, a propósito de la cuantía de la pensión de alimentos, debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en cuenta la capacidad económica del obligado a la prestación, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de un modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Dicho lo anterior, es lo cierto que la sentencia apelada es ajustada a derecho en lo que se refiere al importe que viene señalado en concepto de alimentos, habida cuenta de que no existe prueba de que los ingresos que percibe el obligado a la prestación resulten en el importe que se indica en el escrito de interposición del recurso, teniendo en consideración que en el propio acto de interrogatorio, practicado en este proceso, en el acto de la vista, y a preguntas del Ministerio Fiscal y de la dirección letrada de la recurrente, es lo cierto que el apelado vino a afirmar que haciendo "chapuzas" y repartiendo publicidad no percibe más de 250 ? mensuales, siendo así que debe afrontar gasto de alojamiento, no existiendo otra referencia probatoria, de cualquier tipo, que permitan llegar a otra conclusión.

Así las cosas, no habiendo prueba que permitan revisar la cuantía de los alimentos, al alza, por el momento es lo procedente mantener la sentencia apelada en este apartado, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de revisar dicha cuantía en el futuro, por medio del procedimiento de modificación de efectos, si se consigue acreditar que el apelado ha mejorado su situación laboral y económica.

TERCERO: No obstante desestimar el recurso, dada la naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Loreto Outeiriño Lago, en nombre y representación de Doña Dolores , contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid , en autos sobre guarda y custodia nº 37/06, seguidos a instancia de dicha litigante contra Don Luis María , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.