Sentencia Civil Nº 452/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 663/2010 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 663/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 MATARÓ

SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ART.770-773 LEC NÚM. 872/2009

S E N T E N C I A Nº 452/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a seis de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa (art.770-773 Lec, número 872/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Mataró, a instancia de Dª Evangelina , representada por la procuradora Dª. EULALIA RIGOL TRULLOLS y dirigida por la letrada Dª. LAURA SANCHEZ CORTES, contra D. DON Emiliano , representado por la procuradora Dª. JOSEFA NAVARRO GIMENEZ y dirigido por el letrado D. BALTASAR SANVICENTE SALES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de diciembre de 2009 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 5 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda presentada per la procuradora Anna Vilanova Siberta, en representació d' Evangelina contra Emiliano , i declaro la separació del matrimoni canònic contret pels referits cònjuges el dia 25 d'abril de 1981 a la localitat de Sant Andreu de Llavaneres, amb els efectes següents: - S'atribueix l'ús de l'habitatge conjugal situat al carrer DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 , NUM001 , de la localitat de Mataró, juntament amb la plaça de parking, a l'actora Evangelina . - S'estableix a favor d' Evangelina i a càrrec de Emiliano una pensió compensatòria de 400 euros mensuals. Aquesta quantitat s'haurà d'abonar, avançadament, dins dels cinc primers dies de cada mes mitjançant l'ingrés en el compte corrent o llibreta d'estalvi indicada per l'esposa, i s'actualitzarà anualment i de forma automàtica, amb efectes de primer de gener de cada any, en proporció amb les variacions que experimentin els índexs de preus al consum per Catalunya, segons l'Institut Nacional d'Estadística o organisme que el substitueixi. Tot això sense fer un pronunciament especial en matèria de costes.".

Y siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "DEBO ACORDAR Y ACUERDO la rectificación del error material de transcripción contenido en el Fallo de la Sentencia de 16 de diciembre de 2009 , en en sentido que en lugar de indicar: "S'atribuexi l'ús de l'habitage conjugal situat al carrer DIRECCION000 , números NUM000 , NUM001 , NUM001 de la localitat de Mataró, juntament amb la plaça de parking, a l'actora Evangelina ", debe indicar: "S'atribuexi l'ús de l'habitage conjugal situat al carrer DIRECCION001 , NUM002 , NUM001 . NUM001 , de la localitat de Mataró, juntament amb la plaça de parking, a l'actora Evangelina ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 7 de Mataró se dictó sentencia en un procedimiento contencioso de separación matrimonial en fecha 16 de Diciembre de 2009 , mediante la que se atribuyó a la esposa demandante el uso del domicilio familiar y se estableció a favor de la misma una pensión compensatoria de 400 euros mensuales, sin límite temporal alguno.

El demandado, quien había sido declarado en situación de rebeldía procesal, se alzó frente a dicha resolución interesando en primer término la nulidad de actuaciones, al no haberse seguido las prescripciones legales para su citación a la celebración de la vista señalada para el 15 de Febrero de 2010. Asimismo, y con carácter subsidiario, impugna el recurrente la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar, así como el otorgamiento de una pensión compensatoria, aduciendo que él se encuentra en la misma situación de precariedad económica que ella.

La esposa se opuso al recurso formulado de contrario interesando la confirmación de la resolución recurrida, con una expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la alzada.

SEGUNDO.- Por razones de sistemática la primera cuestión que se hace preciso abordar es la de la pretendida nulidad de actuaciones interesada por el recurrente.

Lo cierto es que en su escrito de interposición del recurso se observa una gran imprecisión e incertidumbre, pues no se cita cual es el concreto precepto de la LEC en el que pretende fundamentar su pretensión, limitándose a afirmar que procedería la aplicación analógica con otras citaciones que se recogen en la LEC (sic).

El precepto aplicable al caso no es otro que el art. 497.1 de la LEC , en el que se establece que la resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido, y si no lo fuere, mediante edictos. Hecha esta notificación, no se llevará a cabo ninguna otra excepto la de la resolución que ponga fin al proceso.

Así pues, habrá que concluir que la inclusión del señalamiento para el juicio en la misma providencia mediante la que se declaraba su rebeldía, no resulta más que un acto totalmente superfluo e innecesario por parte del juzgado, de lo que no puede extraerse ni mucho menos que se le haya ocasionado indefensión alguna al ahora recurrente; por lo que este motivo de su recurso debe decaer.

TERCERO.- Por lo que hace al uso del domicilio familiar interesado por el recurrente, se ha de recordar "prima facie" la doctrina del TSJC en la materia (SS números 33/2003 de 22 de septiembre , 40/2003 de 6 de noviembre , reiterada por las de 18 y 29 de marzo de 2004 , 4 de octubre de 2006 (núm. 36 ) y 7 de Mayo de 2007 , que señala que "la limitación temporal del uso es la regla general cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección, y sin perjuicio de la posibilidad que a éste se le reconoce de instar la prórroga si llegado el momento subsistiese esa necesidad. Sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado; en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar igualmente la extinción de tal derecho de uso".

En el caso que nos ocupa, ambos contendientes evidencian una situación de precariedad equivalente, lo que innegablemente le atribuye al domicilio familiar una decisiva significación económica, al resultar sus respectivas situaciones igualmente dignas de protección o tuición.

Por tanto, sin perjuicio de que provisionalmente en dicho derecho de uso deba ser mantenida la esposa, ello será tan sólo hasta el momento en el que en un procedimiento ulterior, instado por cualquiera de los esposos, se dé lugar a la división de la cosa común y se proceda a su liquidación. Consecuentemente, este motivo del recurso de apelación habrá de ser acogido de una manera parcial.

CUARTO.- Respecto de la pensión compensatoria señala la ya reiterada doctrina del TSJC (STSJC de 12 Ene. 2004, en la que se recogen otras resoluciones del mismo Tribunal que expresan la doctrina jurisprudencial en la materia) que: "Nos encontramos ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática y sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: status o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc.

Siendo ello así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar ex ante la cesación de la situación de desequilibrio, cuando la Ley ofrece mecanismos suficientes para modular una situación que se fija rebus sic stantibus.

Deviene, pues, claro, que el Codi de Família (art. 86 ) permite la fijación del término o plazo, pero no obliga a su fijación judicial".

En el caso que nos ocupa nos hallamos ante un matrimonio de larga duración, durante el cual la esposa ha trabajado durante algunos periodos, siempre y en este sentido al igual que el esposo, en actividades precarias y de de bajo nivel retributivo, percibiendo ella mensualmente en una empresa de la limpieza algo más de 707,44 euros, y él una suma aproximada a los 1.255 euros. Por lo que, habida cuenta de lo que se ha establecido en la presente resolución respecto de la atribución del uso del domicilio familiar, esta Sala sentenciadora encuentra más ponderado fijar la pensión compensatoria a favor de la esposa en la cantidad de 250 euros mensuales, y ello, a partir del dictado de la presente resolución.

Así pues, este motivo del recurso ha de merecer asimismo una estimación meramente parcial.

QUINTO .- La estimación parcial del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, hace que no deban serle impuestas al recurrente las costas procesales de la alzada, con arreglo a lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Josefa Navarro Gimenez, en nombre y representación de Don Emiliano , y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Mataró, en fecha 16 de diciembre de 2009 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 5 de marzo de 2010, en el sentido de: a) atribuir el uso del domicilio familiar a Doña Evangelina hasta que cualquiera de las partes ahora contendientes inste la división de la cosa común y se proceda a su liquidación; b) Se reduce la pensión compensatoria a cargo del recurrente y a favor de Doña Evangelina a la suma de 250 euros mensuales a partir del dictado de la presente resolución. Todo lo que se pronuncia sin una expresa imposición al recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.