Sentencia Civil Nº 452/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 664/2010 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00452/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7010617 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 664 /2010

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 2441 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 86 de MADRID

De: JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES, S.A.

Procurador: PALOMA MANGLANO THOVAR

Contra: AVENIDA DEL EURO S.L.

Procurador: ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre tutela sumaria de la posesión, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 86 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado AVENIDA DEL EURO, S.L., representado por la Procuradora Dª Rosa María Martínez Virgili y asistido de los Letrados D. Fernando Álvarez Villar y D. Indalecio Bezos Belío, y de otra, como demandado-apelante JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A., representado por la Procuradora Dª Paloma Manglano Thovar y asistido del Letrado D. Félix Vidal Herrero-Vior.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 86, de los de Madrid, en fecha cinco de mayo de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Rosa MªMartinez Virgili, en nombre y representacion de Avenida del Euro S.L., contra Joca Ingenieria y Construcciones S.A. a quien representa la Procuradora Mª de la Paloma Manglano Thovar, debo declarar y declaro el derecho de la actora a retener la posesion de la finca nº 59.620 del Registro de la Propiedad nº 15 de Madrid, y lo construida sobre ella, solar edificable sito en Avenida del Euro nº 6 de Madrid, parcela 6.5.B U.E nº 1 PAU Carabanchel (Madrid) sobre el que se esta construyendo un edificio de 57 viviendas, ya dividida horizontalmente la construcción, ordenando a la demandada que se abstenga de perturbar la posesion de Avda del Euro S.L., y por ende, permita el acceso libre a la obra de cualesquiera personas que actuen por cuenta de la propiedad, y en particular "ad exemplum", la de los tecnicos y cuadrillas de operarios que deban realizar los trabajos pendientes, la de los inspectores de las compañias suministradoras de servicios, la de los tecnicos tasadores de las entidades financieras y de las compañias de seguros, la de los directores de las obras de instalaciones, y la de los tecnicos de la administración que deban realizar las inspecciones pertinentes, a fin de obtener todos los permisos/autorizaciones y licencias que sean necesarias o convenientes para adecuado uso del inmueble, sus viviendas, garajes y demas elementos o dependencias, y para la entrega de las viviendas como producto terminado y apto para su destino, e imponiendole el pago de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecinueve de octubre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiuno de septiembre de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Joca Ingenieria y Construcciones S.A., demandada en primera instancia se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia nº 86 de Madrid con fecha 5 de mayo de 2.010 estimatoria de la demanda de protección posesoria interpuesta por la actora y hoy apelada Avda. del Euro S.L., denunciando como motivos de apelación: en primer termino, infracción de los arts. 430 y sgts. y del art. 1.124 del C.C .; en segundo lugar, infracción del art. 250.1,4º de la L.E.C . y error en la valoración de la prueba; en tercer lugar, error en la valoración de la prueba; y por ultimo, falsedad en documento publico.

SEGUNDO.- Brevemente en la demanda iniciadora del procedimiento la actora exponía que era dueña de un solar en la Avda del Euro nº 6 de Madrid en el que la demandada en virtud de un contrato de obra estaba construyendo unas viviendas. Que la demandada con fecha 16 de noviembre de 2.009 le notificó la resolución del contrato y la paralización provisional de la obra, asi como la contratación de vigilantes de seguridad y el cambio de cerraduras para impedir el acceso a toda persona ajena a Joca, la promotora o la dirección facultativa. Que el 28 de noviembre de 2.009 levantó Acta Notarial acreditativa de tales impedimentos al personarse en la obra. Que por ello la demandada había incurrido en un despojo posesorio efectivo impidiendo a la propiedad continuar con la ejecución de la obra. Que con fecha 30 de noviembre la actora contesto también por burofax aceptando la resolución del contrato aunque por incumplimiento de la demandada, intimándoles a desalojar la obra y restituirla. Que en consecuencia, a falta de determinar quien fuera el responsable del incumplimiento, el contrato quedó resuelto, pendiente solo de determinar los daños y perjuicios en la liquidación de la obra, cuestión ajena a este procedimiento posesorio. Que no existía precepto alguno que autorizara en estos casos al contratista un derecho de retención. Que preguntados por el Sr. Notario en el Acta a que se hace referencia los vigilantes de la obra contestaron que negarían el acceso a la obra de las personas no pertenecientes a Joca. Por todo ello interesaban la declaración de que la legitima posesión de la finca correspondía en exclusiva a la propiedad, que se dictara resolución restitutoria de la posesión; y subsidiariamente se dictara resolución admonitoria por la que se ordenara a la demandada perturbar la posesión de la actora permitiendo el paso a las cualesquiera personas que actuaran por cuenta de la propiedad.

La demandada, también en esencia, se opuso alegando que no se había producido la recepción de la obra por causas solo imputables a la propiedad. Que se oponían a las pretensiones de la actora porque no habían perdido nunca la posesión de la obra, pues aunque en algún momento se había prohibido a la misma la entrada, luego se les había autorizado. Que la resolución del contrato estaba pendiente de que se decretara judicialmente. Que en la fecha de la contestación no se había firmado la recepción de la obra a pesar de que estaba prácticamente terminada, solo a falta de liquidación final. Que nunca hubo acuerdo sobre la resolución del contrato por lo que no podría hablarse de mutuo disenso, ni existía abandono de la obra sino solo cumplimiento de la obligación de custodia, ni en consecuencia restricciones a la entrada en la misma.

El Juzgador de instancia estimó la demanda.

TERCERO.- En el primero de los motivos de su recurso la apelante denuncia infracción de los arts. 430 y sgts del C.C . y del art. 1.124 del mismo Codigo porque el Juzgador de instancia no tiene en cuenta la doctrina según la cual el constructor es el poseedor de la obra y solo queda obligado frente al comitente a ejecutarla no pudiendo ser desposeído por el propietario del solar mientras no medie liquidación de la misma. Añade que la cláusula 15ª del contrato reguladora de las cláusulas de resolución del contrato, previó expresamente para los casos en que esta se promoviera por la promotora que la misma hubiera pagado la obra ejecutada, y para el caso de que se promoviera por la contratista la previa liquidación, pero en este caso no se había producido ninguna de estas cosas pues aunque la constructora entregó a la propiedad una liquidación de las certificaciones pendientes que la dirección facultativa se negó a emitir, estas fueron rechazadas por la actora, lo que ha dado lugar a la presentación de la correspondiente demanda de reclamación. Que la propiedad también entregó su liquidación a todas luces injusta. Que la Dirección Facultativa no era imparcial porque partencia a la empresa que fue dueña primitiva y transmitente del solar en el que se ejecutaba la obra. Que sin entrar en el procedimiento ordinario instado por la demandada era claro que el tema de la resolución y consiguiente liquidación del contrato eran vitales y que por ello para la apelante el contrato seguía vigente.

En el segundo de los motivos denuncia la infracción del art. 250.1,4º de la L.E.C . y error en la valoración de las pruebas en cuanto a la supuesta perturbación de la posesión porque nunca se privó ni se perturbó la posesión de la actora. Que en estos contratos era difícil de determinar lo que debía entenderse por posesión, pero que en todo caso en tanto no se procediera a la recepción y se determinara el estado de la obra, Joca era la poseedora, debiendo hasta ese momento limitarse los derechos de la actora a acceder a la obra y a controlar los trabajos de la contratista. Por ello no se daba el esencial requisito de la perturbación de la posesión. Que aunque inicialmente se prohibió la entrada a personas dependientes de la actora reseguida se le comunicó el derecho de acceso de sus miembros, de la dirección facultativa y de los técnicos del Ayuntamiento, limitándose el acceso solo a otras empresas constructoras. Que la propiedad había ocultado a la demanda la existencia del certificado final de obra.

En el tercero de los motivos la apelante denuncia error en la valoración de las pruebas insistiendo en que nunca se prohibió a la actora el acceso a la obra y por tanto no se perturbó su posesión, y añade que la sentencia recurrida incurre en el error de considerar que la obra no ha sido terminada por estar a falta de repasos y remates, cuando existe certificado final de obra.

En el ultimo de los motivos denuncia falsedad en documento publico y concretamente del Acta Notarial aportada como documento nº 1 por la actora pues incorpora documentos de fecha posterior a la misma.

CUARTO.- Por su estrecha relación los tres primeros motivos del recurso serán conjuntamente resueltos.

Debemos comenzar por decir, en primer termino, que la finalidad del actual procedimiento de juicio verbal denominado de tutela sumaria de la posesión (antiguos interdictos de recobrar o retener la posesión), regulado hoy en el art. 250.4º de la L.E.C ., sigue siendo únicamente la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de una cosa o derecho que se ve despojado o perturbado por la actuación de un tercero sin titulo bastante que le autorice para ello, en los términos del art. 446 del C.C ., sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho; cuestión que debe de ventilarse en el juicio declarativo correspondiente.

En segundo lugar, que la regulación contenida en la nueva L.E.C., no ha modificado los requisitos necesarios para su prosperabilidad, cuales son: primero, que el reclamante se halle al realizarse el acto, en la posesión o tenencia de la cosa; segundo, que haya sido perturbado o despojado de dicha posesión o tenencia por actos del demandado que manifiesten su intención de perturbarle o despojarle; y tercero, que la acción se ejercite antes de transcurrido un año a contar desde la perturbación o el despojo, requisitos que es claro incumbe demostrar a quien impetra la tutela jurídica de acuerdo con lo prevenido en el artículo 217 de la L.E.C . y con la abundante jurisprudencia que lo interpreta.

Por ello debemos insistir en las siguientes premisas: a) Que a los efectos de la protección interdictal resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se fundamente en un derecho real (dominio, usufructo, censo, prenda) o en un derecho personal (arrendamiento, comodato, depósito), o que carezca de fundamento alguno, como el caso del poseedor sin título. Es decir, será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se encuentre en una aparente situación jurídica exteriorizada y dotada de autonomía, y por lo tanto que esa situación contenga el denominado "mínimo posesorio", de tal modo que incluso el precarista dispone de legitimación para interponer las acciones interdictales en orden a impetrar la consiguiente tutela en el sumario proceso posesorio, a fin de lograr la reposición de las cosas a su situación anterior al despojo; y b) Que también conviene tener en cuenta, que en el interdicto no se requiere que el actor deba acreditar la titularidad dominical, ni siquiera la adquisición legítima de la posesión, pues tal extremo es ajeno al proceso sumario, en el que basta demostrar la situación posesoria sobre la cosa o derecho sobre los que pretende o interesa la tutela interdictal. Por lo que se refiere al demandado, no le está permitido la alegación de su mejor derecho a poseer, que es problema específico del debate ordinario. Tampoco puede excepcionar la posesión viciosa del actor. Únicamente puede montar su defensa negando el hecho de la posesión en el demandante, como situación puramente fáctica; o rechazar la concurrencia de ilicitud en el acto supuestamente lesivo, alegando por ejemplo que la desposesión se basa en un proveído judicial (ejecución de sentencia o mandamiento de embargo) y siempre que la resolución judicial no deje el más mínimo resquicio de duda, de que comprende a la cosa o el derecho que ha sido objeto de desposesión.

Aunque en el primero de los motivos la apelante dice que el constructor es poseedor de la obra y solo queda obligado frente al comitente a ejecutarla no pudiendo ser desposeído hasta que se le haya pagado completamente, en casos como el presente de conflicto entre el promotor o dueño de la obra y el contratista, la jurisprudencia de las distintas AA.PP. es prácticamente unánime en el sentido de que el contratista inmobiliario carece de la condición de poseedor, porque en el arrendamiento de obra el contratista no recibe ni ocupa la cosa en interés propio sino en el del comitente acreedor, en exclusivo beneficio del cual ha de obrar sobre ella para cumplir el encargo que aquel le confirió y a que se comprometió, de donde se infiere -sin perjuicio del derecho al precio- que en modo alguno adquiere una posesión de ejercicio independiente, máxime si se advierte que, a tenor del artículo 1.594 del C.C ., el dueño de la obra puede desistir de la realización de la misma, denotándose con todo ello la preeminencia de su voluntad sobre la utilización de la cosa materialmente ocupada por el empresario que así viene a revelarse como un mero servidor de la posesión, nunca sustraída del comitente. No tiene pues el contratista la condición de poseedor de la obra siendo mero servidor de la posesión que corresponde al dueño de la misma, y por ello carece del derecho de retención que el artículo 1.600 del C.C . reconoce solamente a los contratistas de bienes muebles. Como quiera además que la ejecución de la obra implica la fusión de los materiales con el solar, unos y otro pierden su inicial singularidad para formar, por incorporación un solo objeto de derecho donde lo accesorio debe quedar absorbido por lo principal que en el caso de las edificaciones, lo es el suelo a cuyo poseedor ha de devenir la posesión, no ya de éste ni de los materiales sino de la unitaria cosa resultante, respecto a la cual, por tanto, tampoco será el contratista sino un mero servidor de la posesión, de manera que se reconoce al propietario del fundo la calidad de poseedores del mismo y por lo tanto, la protección interdictal ( S.A.P. de Vizcaya de 12 de junio de 1992, A.P. La Rioja de 3 junio 2.003, A.P. Madrid Seccion 21ª, 19 abril 05, A.P. de Santa Cruz de Tenerife 12 septiembre 2.008 etc.). En consecuencia, si la finalidad de las acciones posesorias es solamente determinar si efectivamente ha existido perturbación o despojo en su posesión, relegando el resto de las cuestiones que en torno a los posibles derechos del perturbador o despojante pudieran platearse para el juicio ordinario que corresponda, en el presente caso, de conformidad con lo expuesto, resulta plenamente acreditado el primero de los requisitos o presupuestos referidos a hallarse la actora en la posesión o tenencia de la cosa, pues la actora es dueña del solar que describe en su demanda y contratante de la obra que ejecuta la demandada por haberse subrogado el 22 de julio de 2.008 en el contrato de ejecución de obra que la esta había concertado el 19 de julio de 2.008 con la antigua dueña del mismo (Activos Inmobiliarios Habaneras S.L.). Y resulta asimismo acreditado que la acción posesoria se ha ejercitado antes de transcurrido un año de la perturbación o despojo que expone, puesto que la demandada se interpuso el 30 de diciembre de 2.009 y la demandada reconoce haber remitido a la actora un burofax con fecha 16 de noviembre de 2.009 comunicándole la resolución del contrato, la paralización de la obra, la contratación vigilantes de seguridad y el cambio de cerraduras para impedir el acceso a la obra de de toda persona ajena a Joca.

Por ello resta únicamente por examinar si concurre el segundo de los citados requisitos, es decir si efectivamente la actora fue despojada o perturbada en su posesión. Pues bien, tal y como adelanta el Juzgador de instancia, también concurre este presupuesto. En el Acta Notarial levantada con fecha 27 de noviembre de 2.009 por el Notario D. Carlos del Moral consta que personado dicho Sr. Notario en el solar y obra de autos encontró a dos guardas jurados a los que tras comunicar su condición de fedatario, estos le manifestaron que no permitirían el acceso al Arquitecto director de la obra, a los inspectores del Ayuntamiento y a los operarios de las diferentes compañías suministradoras de servicios. Ya la demandada apelante en su burofax de fecha 16 de noviembre había anunciado dicha prohibición que extendía además a la Propiedad. La apelante en el segundo y tercero de los motivos de su recurso sigue insistiendo en que la actora nunca fue privada ni perturbada en su posesión porque se le respetó su derecho de acceso a la obra y en general a sus instalaciones, y sobre todo el control de los trabajos encargados a la contratista con la presencia de la dirección tecnica, pero dicha afirmación revela que la demandada no ha respetado el derecho de posesión como "tenencia de una cosa y disfrute de un derecho" en su integridad que el art. 430 del C.C . confiere, ni tiene en cuenta que según el art. 445 del C.C . "fuera de los casos de indivisión la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas", intentando delimitar interesadamente el ámbito posesorio de la actora. Resulta acreditado que la obra se encuentra paralizada desde la precitada comunicación, al menos a falta de remates y que la demandada ha impedido a la actora concluirla solicitando el pago de cantidades referidas a las obras citadas. La apelante tras resolver el contrato pretende contradictoriamente mantener su vigencia, cuando la actora, con base en la comunicación resolutoria, y ante la imposibilidad de recuperarla, promovió la presente acción posesoria. Es evidente, que la apelante, amparándose en el hecho de que no le han sido abonadas todas las cantidades debidas por la ejecución de la obra cuya terminación ha sido certificada, la esta reteniendo, impidiendo a la actora su completa terminación si es que ello fuera preciso, olvidando la expuesta finalidad de este proceso posesorio. Todas las cuestiones que pudieran suscitarse en torno a la vigencia del contrato de obra o a la eficacia de la resolución promovida por la demandada y luego aceptada por la actora; a la necesaria liquidación previa de lo ejecutado; al pago de las cantidades que pudieran deberse; a la objetividad o interés de las certificaciones emitidas por el arquitecto deben quedar relegadas para el juicio ordinario que corresponda y mas cuando la misma apelante expone que ha promovido juicio ordinario nº 164/010 en el Juzgado de 1ª inscia. nº 21 para la resolución del contrato y reclamación de la cantidad que entiende le es debida. Por todo ello deden sr rechazados los precitados motivos.

QUINTO.- En el ultimo de los motivos denuncia la existencia de falsedad en el Acta Notarial aportada como documento nº 1 por la actora pues siendo la misma de fecha 2 de febrero de 2.010 hace referencia a un documento visado por el Colegio de 16 de febrero de ese mismo año, es decir posterior.

El motivo debe también ser rechazado, pues con independencia de las alegaciones que la apelada formula en su escrito de oposición al recurso, la apelante, sin explicar la incidencia que dicha acta pudiera tener en este procedimiento sumarial, aportó solo copia de un escrito de denuncia por falsedad en documento publico por estos hechos, así como de un Auto de Inhibición dictado por el Juzgado de instrucción nº 51 de Madrid con fecha 19 de mayo de 2.010 , sin que conste que haya pedido la suspensión del procedimiento, ni conste la concurrencia de alguno de los requisitos del art. 40 de la L.E.C . para ello.

SEXTO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª de la Paloma Manglano Thovar en nombre y representación de Joca Ingeniería y Construcciones S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 86 de Madrid con fecha 5 de mayo de 2.010 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 664/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico