Sentencia Civil Nº 452/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 245/2011 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2011-0245

SENTENCIA Nº 452

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a siete de julio del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 526-08 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veinte de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUMERO NUM000 -MELIANA representada por don Rafael Francisco Alario Mont Procurador de los Tribunales asistido de don Juan Cuadros Talavera Letrado; como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL PROMOCIONES MARBRAN SL representada por doña Mercedes Montoya Exojo Procuradora de los Tribunales y asistida por don Antonio Navarro Crespo Letrado; como APELADA DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL GROUPAMA SEGUROS SA representada por doña Mª Luisa Fos Fos Procuradora de los Tribunales y asistida por don José A. Infiesta Alemany Letrado

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010 contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador don Rafael Francisco Alario Mont en nombre y representación de la Comunicad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Meliana contra Promociones Marbran SL y Seguros Groupama sobre reclamación de 150.693,14 euros como indemnización por defectos y vicios constructivos, debo condenar y condeno a Promociones Marbran SL a que pague a la Comunidad actora el importe de 29.806,58 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia a tenor del art. 576.1º de la LEC , y absuelvo a Groupama Seguros de todas las pretensiones de la demanda.

La parte actora y la codemandada Promociones Marbrán SL deberán abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y se imponen las costas ocasionadas a Groupama Seguros a Promociones Marbran SL y a la Comunidad actora, las cuales las asumirá en un 50% cada una de ellas."

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció entre otras consideraciones que en cuanto el importe del principal que resulta por la ejecución de las obras de reparación o subsanación de las deficiencias que recoge el informe de la demanda asciende a 29.107,98 euros que debe ser actualizado por el incremento del IPC dado que el presupuesto es de fecha 4-9-2008 en la cantidad de 698,60 euros. Resultando un total de 29.806,58 euros.

Respecto a las costas atendiendo al art.394-2 LEC procede su aplicación al estimarse parcialmente la demanda no existiendo meritos para proceder a la imposición unilateral de las mismas.

Y resultando absuelta la codemandada Seguros Groupama la cual fue traída al procedimiento en virtud de la solicitud de intervención provocada aceptada por la parte actora serán asumidas por mitad por la actora y la codemandada condenada.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUMERO NUM000 -MELIANA previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba por infracción del articulo 394 LEC .

Así en el suplico de la demanda se fijo una pretensión indemnizatoria para la realización de las obras y reparaciones del edificio de autos fijando una cuantía determinada, o aquella otra que el Juzgado, con criterio mas justo a resultas de la prueba que se practicase determinase a nuestro favor por lo que estamos ante una estimación integra y por tanto procede la imposición de costas a la parte demandada.

En segundo lugar la presencia en el proceso de la entidad mercantil Groupama Seguros SA fue a raíz del llamamiento de la codemandada pero no dirigió pretensión alguna. La entidad codemandada pidió en conclusiones la absolución de la entidad aseguradora. No existe mala fe en la parte actora.

En tercer lugar error en la aplicación del derecho por infracción del art.79 de la Ley 26/2009 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010.

Por cuanto si la sentencia contiene respecto del principal una actualización por el IPC respecto del IVA procede aplicar el 18% resultando en consecuencia la cantidad de la condena de 30.320,48 euros y no la de 29.806,58 euros.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental.

2.Interrogatorio

3.-Testifical

4.-Pericial.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 25 de mayo de 2.011 para deliberación y votación, que se verifico quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.-El primer motivo del recurso que planteada la parte apelante, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUMERO NUM000 -MELIANA postula que existe un error en la aplicación del artículo 394 LEC dado que en el suplico de la demanda se insto una pretensión indemnizatoria para la realización de las obras y reparaciones del edificio fijando una cuantía determinada o aquella otra que el Juzgado, con criterio mas justo a resultas de la prueba que se practicase determinase a su favor.

El suplico de la demanda-folio 7 de las actuaciones consta del siguiente contenido:

"...se dicte sentencia por la que se condene a la demandada al pago de la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON CATORCE CENTIMOS-150.693,14€,importe de la realización de las obras y reparaciones necesarias y precisas para corregir las deficiencias constructivas y vicios ruinógenos que se exponen en el relato fáctico de esta demanda, en base al informe técnico adjunto a la misma y/o la cantidad que se determine en la propia sentencia a la vista de la prueba que se pueda practicar, más los intereses...."

Es cierto que en el ámbito de la estimación de pretensión subsidiaria, entre otras la Sentencia dictada por la Sección 9ª AP Valencia, en el rollo de apelación 220/11,numero 158/11 se ha dicho:

"Por tanto, la presente resolución se limitará al examen de la única cuestión sometida a la decisión del tribunal, que no es otra que la relativa al pronunciamiento sobre costas consecuencia de la estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda.

Y siendo así, debemos acoger el argumento expresado por la recurrente porque consideramos que la estimación de la pretensión subsidiaria formulada para el caso de que no prosperase la principal , implica una estimación íntegra de la demanda. La Sala primera del Tribunal Supremo así lo ha declarado al señalar que la estimación de la acción subsidiaria no obsta a que se aprecie que la demanda ha sido totalmente estimada a efectos de considerar que las costas han de ser impuestas a la parte vencida. Así lo indica también la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 8 de enero de 1998 , al afirmar que no concurre, en tales casos, el supuesto de estimación parcial de la demanda sino que, se trata de una estimación total de una petición subsidiaria y complementaria de la principal , que determina la imposición de las costas procesales a la parte vencida en juicio, y cita en sustento de tal tesis la sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1 de junio de 1994y1 de junio de 1995."

Sin embargo en el presente caso no podemos mas que considerar que nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda por cuanto la pretendida petición alternativa que no subsidiaria que alega la parte actora "y/o la cantidad que se determine en la propia sentencia a la vista de la prueba que se pueda practicar" no puede ser considerada como el ejercicio de una acción o pretensión acorde con los postulados de la LEC dado que no se concreta adecuadamente lo que se pide y no se puede dejar "una petición abierta" a lo que pueda pasar en el juicio .Al respecto la S Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 1ª, S 11-6-2010, nº 250/2010, rec. 276/2010 . Pte: Bote Saavedra, Juan Francisco ha dicho:

"CUARTO.- Pues bien, de conformidad con el art. 399 LEC , el juicio principiará por demanda, en la que, "...se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida. Las peticiones subsidiarias, para el caso de que las principales fueran desestimadas se harán constar por su orden y separadamente.

Así mismo, según el art. 253 LEC la cuantía de la demanda se expresará con claridad y precisión; el art. 216 regula el principio de justicia rogada al disponer que los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.

El art. 218 regula la congruencia de las sentencias, exigiendo que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, prohibiendo a los tribunales apartarse de la causa de pedir pudiendo acudir a fundamentos de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolviendo conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

A tenor del art. 219 LEC Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia.

En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución.

QUINTO.- Como nos enseña la STS 18 diciembre de 2.009 "El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha puesto fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. Y, como consecuencia, a una jurisprudencia que, al amparo de la Ley de 1881 , rechazaba la tacha de incongruencia hecha a una sentencia por aplazar al trámite de ejecución la determinación de los perjuicios si no era posible cumplimentar lo dispuesto por el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ordenaba hacerlo cuando los medios probatorios lo facilitaban, como remedio y reserva última si ello no era posible ( SSTS 24 de septiembre 1999 ; 17 de julio 2000 ; 10 de noviembre de 2005 , entre otras).

Dicho precepto permite que la sentencia fije la cuantía líquida a abonar en virtud de la misma cuando se reclame el pago de una cantidad de dinero determinado o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, pero siempre que se establezcan las bases a partir de las cuales pueda determinarse la cantidad a pagar mediante una pura operación aritmética. Fuera de dichos supuestos, dice el número 3, no podrá pretender el demandante "ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución".

El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden puede incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma "ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración" ( STS 18 de mayo de 2009 ) EDJ2009/92343.

La vigente LEC de 2000 ha optado decididamente por prohibir las condenas ilíquidas, conforme a lo dispuesto en su art. 219 , que como hemos visto, por un lado, supone que en principio no pueden prosperar las demandas en que se ejerciten acciones meramente declarativas del derecho a percibir cantidades de dinero o frutos, rentas, utilidades o productos ni las demandas de condena por esos mismos conceptos, con reserva de liquidación en ejecución de sentencia, y por otro, que si la pretensión del actor o demandado reconviniente es obtener tales conceptos, ha de formular demanda de condena con cuantificación del importe o, al menos, con fijación de unas bases de liquidación lo suficientemente precisas y concretas como para que la liquidación consista en un simple operación matemática.

SEXTO.- Dichos requisitos no se cumplen en el supuesto que nos ocupa, pues claridad y precisión de lo que se pida, cuantificando exactamente su importe, como exige la Ley, no puede predicarse del contenido que se hace en tal sentido en el suplico de la demanda, pues rechazada la pretensión principal, que sí esta cuantificada, y conformándose los actores con la misma, la petición alternativa incumple todos y cada uno de los preceptos citados, al solicitar de forma alternativa, "la cantidad que su SSa ponderadamente considere que ha supuesto para los actores el perjuicio discutido en esta litis".

Todos los principios procesales antes citados, comenzando por el dispositivo y de rogación se incumplen con dicha petición, produciendo una evidente indefensión a la parte demandada, que desconoce frente a qué cantidad debe defenderse, y dicha indeterminación es suficiente para desestimar la petición alternativa. Nuestra Ley Procesal Civil no permite a la parte actora que solicite la condena a la cantidad que el juzgador estime procedente.

Al no concretarse realmente la pretensión de la actora tal y como exige el artículo 219 en relación con el artículo 399, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impide a la demandada ejercitar por falta de conocimiento previo su legítimo derecho a oponerse a la cuantía que en su contra se peticiona, o a los criterios valorativos que sirvan de base para su cuantificación, procede la desestimación de la pretensión alternativa estimada en la sentencia de instancia."

Por ello este primer motivo debe ser desestimado y mantener la no imposición de costas por la aplicación del art.394-2LEC .

TERCERO.-El segundo motivo postula que procede abonar las costas procesales a la parte demandada absuelta, ENTIDAD MERCANTIL GROUPAMA SEGUROS SA dado que la misma intervino en el proceso a instancia de Promociones Marbran SL y por tanto a esta deben serle impuestas las costas causadas a dicha parte.

En la sentencia dictada en el rollo de apelación 2008-0918 dijimos en relación con las costas generadas al interviniente que provenía de un pronunciamiento de imposición en costas a la parte que había traído al interviniente.

"DÉCIMO.- El demandado don Juan Cano Forrat, arquitecto superior, recurrió también contra la condena en costas causadas por la intervención provocada del arquitecto técnico de la obra, don Alonso , al que llamó al proceso en base al artículo 14 LEC y la Disposición Adicional 7ª de la LOE, como tercer interviniente que «queda vinculado por lo decidido en el presente pleito de tal forma que no podrán ser discutidas en un posterior proceso las cuestiones que se hayan decidido en el presente». En consecuencia, su llamada al proceso no sólo no fue temeraria sino que, siendo conforme a derecho, fue también respetuosa con el derecho de defensa del interviniente que podía verse afectado por el desenlace del pleito. Por ello, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 394 LEC, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia. "

A contrario sensu aplicándose la misma al caso que nos ocupa diremos que la parte actora no solicito la intervención, ni amplio su demanda contra la entidad aseguradora interviniente, la misma esta en el proceso solo a instancia de la entidad mercantil Promociones Marbran Sl que además en conclusiones y salvo para el caso de que se declarara vicios ruinógenos que no considero que existieran solicito se dictara sentencia de conformidad con el escrito de contestación y es mas se ha aquietado al no pronunciamiento de responsabilidad de dicha entidad aseguradora por lo que su traída al proceso no tenia sentido para resolver la cuestión litigiosa planteada por lo que debemos estimar el recurso e imponer las costas procesales a la parte demandada condenada.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso postula que el tipo impositivo de IVA que no debe ser el 16% sino el 18% atendiendo a la Ley 26/2009 de 23 de diciembre .

Si partimos entre otras de la sentencia dictada por la AP León de fecha 18 de mayo de 2011 que ha estableció:

" La correcta aplicación de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido es una cuestión ajena a la jurisdicción civil y el incumplimiento de requisitos fiscales no afecta a las relaciones civiles, puesto que las normas fiscales no pueden enervar el derecho reconocido o regulado en las civiles, ni autorizan otra cosa que la adopción de las medidas y correcciones disciplinarias en ellas establecidas y el importe del IVA ha de ser abonado por quien paga finalmente el concepto principal sujeto a tributación, del que dicho impuesto es un complemento accesorio. ( SSTS 30 diciembre 1986 ,7 febrero de 1994y26 de junio de 1995).

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que los conceptos adeudados se hallan indiscutiblemente sujetos al IVA y por tanto, deberá incluirse en la cantidad a pagar por la entidad demandada, pues la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992 , 5 de marzo de 2001 , 25 de junio de 1992 , 19 de diciembre de 2003 , 15 de noviembre de 2005 , 27 de octubre de 2005 , 31 de mayo de 2006y12 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 6 de marzo de 2007 )."

Así como la sentencia dictada por la AP La Rioja de fecha de fecha 12 de mayo de 2011 por la que también se ha dicho:

"En cuanto a la discrepancia referida a las facturas aportadas por la parte actora y las aportadas por la parte demandada, examinadas unas y otras, se comprueba que se factura por los mismos conceptos e importes, encontrándose la diferencia en el tipo impositivo del IVA, que respecto de materiales y andamios se facturó a la demandada al 7%, en lugar de al 16% que obra en las facturas aportadas por el actor. Siendo la única discrepancia entre las facturas la relativa al tipo del impuesto, el recurso ha de ser rechazado en este extremo, pues el actor, debe incluir en las facturas la cantidad correspondiente a IVA al tipo impositivo vigente al momento del devengo, sin interés o beneficio propio por tratarse de una reclamación en favor de la Administración Tributaria y, a ingresar en la misma, una vez abonada por el reclamado, ya que conforme a la normativa que regula el Impuesto del Valor Añadido, Ley 37/92, en 28 de diciembre y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1024/92, de 29 de diciembre , para el sujeto pasivo, constituye un derecho-deber la repercusión integra del impuesto sobre la persona para quien se realiza la operación gravada, a la vez que esta queda obligada a soportarlo."

Deberemos estimar el motivo y fijar que el importe del IVA será el del 18% por cuanto el momento del devengo que en este caso se considera que es el momento en que se ha dictado la sentencia; en consecuencia si procede fijar como importe el solicitado por la parte apelante en 30.320,48 euros.

SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede su imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y, en atención a lo expuesto, en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUMERO NUM000 - MELIANA.

2º)Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010 y en consecuencia ESTIMANDOSE PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 NUMERO NUM000 -MELIANA SE CONDENA A LA ENTIDAD MERCANTIL PROMOCIONES MARBRAN SL A ABONAR A LA COMUNIDAD ACTORA LA CANTIDAD DE TREINTA MIL TRESCIENTOS VEINTE CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO(30.320,47 EUROS)POR EL PRINCIPAL MAS EL INTERES LEGAL INCREMENTADO EN DOS PUNTOS DESDE LA FECHA DE LA SENTENCIA A TENOR DEL ART.576-1 LEC .

Y SE ABSUELVE A LA ENTIDAD MERCANTIL GROUPAMA SEGUROS SA.

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas; en primera instancia no se hace expresa condena en costas y se imponen a la ENTIDAD MERCANTIL PROMOCIONES MARBRAN SL las causadas a la ENTIDAD ASEGURADORA GROUPAMA SEGUROS.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.