Sentencia Civil Nº 452/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 315/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00452/2012

Rollo de Apelación nº 315/12

SENTENCIA NUM. 452

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

Dña. Mª Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, cuatro de octubre de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma, bajo el nº 1928/10, Rollo de Sala nº 315/12, entre partes, de una como demandada - apelante doña Zulima , representada por el procurador doña Mª Antonia Martorell de otra, como demandada - apelante don Marino y doña Carlota , ambos representados por el procurador don Antonio J. Ramon Roig, y de otra como actora-apelada Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 nº NUM000 a NUM001 , representada por la Procuradora doña Mª Dulce Ribot, todos ellos asistidos de sus respectivos letrados don Juan Ramon, don Antonio Serra y don Miguel Borrás.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma en fecha 20 de diciembre de 2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Estimo la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 nº NUM000 a NUM001 frente a Dª Zulima y frente a don Marino y doña Carlota condenando a los demandados a que ejecuten las obras necesarias para restituir el balcón-terraza situado en la parte posterior de las viviendas de su propiedad a su configuración originaria antes de la ampliación ejecutada, con expresa condena en costas a los demandados".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones de ambas partes demandadas, que fueron admitidos, y seguidos los recursos por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de Octubre del presente año; quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO. - La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 nº NUM000 a NUM001 de Palma, interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra doña Zulima , don Marino y doña Carlota , en solicitud de que se dicte sentencia por la que:

- Se declare que la ampliación del balcón - terraza existente en la parte posterior del inmueble ejecutado por doña Zulima en su vivienda señalada con el nº NUM002 de la c/ EDIFICIO000 y por don Marino y doña Carlota en su vivienda señalada con el nº NUM003 , lo han sido sin contar con el consentimiento únanime de los propietarios que conforman la Comunidad de Propietarios.

- Que se condene a los expresados demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a ejecutar las obras necesarias para restituir su balcón - terraza situado en la parte posterior de su respectiva vivienda a su configuración originaria.

Los demandados se personaron en autos y se opusieron a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 20 de diciembre de 2011 , por la que se estimaba íntegramente la demanda y se condenaba a los demandados en los términos interesados.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por los demandados doña Zulima , don Marino y doña Carlota .

SEGUNDO.- Como muy bien señala la juzgadora de Instancia en su sentencia, son hechos bien admitidos bien acreditados por la prueba practicada, los siguientes:

- Cada una de las distintas viviendas que conforman la comunidad actora tenía una pequeña balconada comunicada con el jardín mediante una escalera. Las dimensiones originales de tal balconada eran de 2,30 metros de longitud y 60 centímetros, en consecuencia, una superficie de 1,38 m2. (2,30 x 0,60). Tal configuración se mantiene en cuatro de las viviendas del complejo.

- Cinco de las viviendas que conforman la comunidad han modificado (hacia el año 2.000) tal balconada manteniendo el ancho de la misma pero ampliando su longitud hasta los 4,60 metros, pasando su superficie a ser de 2,76 m2. (4,60 x 0,60).

- Las balconadas de las dos viviendas propiedad de los demandados, en el año 2.000 y en el año 2001, han sido modificadas ampliando su longitud hasta 4,60 metros y ampliando su ancho hasta 1,90 metros, pasando su superficie a ser de 8,74 m2. (4,60 x 1,90).

- La Comunidad no ha prestado consentimiento unánime expreso ni para la realización de las modificaciones en las balconadas que se han limitado a ampliar su longitud, ni para la ampliación efectuada por los demandados que han ampliado la longitud y el ancho.

- La modificación consistente en aumentar únicamente longitudinalmente la balconera facilita la limpieza de los cristales que coinciden con la longitud ampliada, limpieza que con la balconera original resultaba dificultosa.

- La ampliación longitudinal de la balconera sin ampliar su ancho supone una menor intromisión visual sobre la vivienda colindante que la modificación consistente en ampliar, además, su ancho.

- Los balcones objeto del presente procedimiento constituyen un elemento común de la comunidad actora.

TERCERO.- De lo dispuesto en los artículos 7 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , se infiere la necesidad de acuerdo unánime de la Junta de Propietarios para realizar obras que afecten a los elementos comunes y al título constitutivo de la comunidad, y es incuestionable que la fachada posterior de las viviendas que conforman la Comunidad de Propietarios actora tiene la condición de elemento común, por lo que las obras efectuadas por los demandados, consistentes en convertir un balcón de 1,38 metros cuadrados de superficie en una terraza de 8'74 metros cuadrados, alteran la configuración y estado inicial de uno de los elementos comunes del edificio y debe contar con el consentimiento de la Comunidad.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de julio de 1995 señala que "la realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años, sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime de todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declarase que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de abril de 1986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tal largo periodo de tiempo, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe".

En idéntico sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 31 de enero de 2007 aplica la misma doctrina a un supuesto en el que había habido una tolerancia por la comunidad a los actos denunciados respecto de un patio durante un periodo de más de diecisiete años.

Más recientemente, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 , que el consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tan y como esta Sala tiene declarado. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento, ( Sentencias de 23 de octubre de 2008 y 5 de noviembre de 2008 , 26 de noviembre de 2010 ).

Pues bien, trasladando dicha doctrina jurisprudencial al presente caso debe necesariamente apreciarse que no ha existido un consentimiento tácito por parte de la Comunidad por cuanto:

- En la junta de 2 de julio de 2001 se hizo constar que la reforma efectuada por doña Zulima , era una alteración que modificaba la configuración exterior del inmueble, decidiendo estudiar el problema y tomar medidas al respecto en una próxima reunión.

- En la junta de 15 de octubre de 2001 "después de un largo cambio de impresiones se procede a una votación, para decidir si la Comunidad debe tomar actualmente medidas judiciales, respecto de las alteraciones de la fachada de los adosados nº NUM002 y NUM003 . El resultado de la votación fue de 3 votos a favor, 3 en contra y una abstención, por lo que no se tomó decisión alguna.

Difícilmente puede deducirse de esta junta un consentimiento tácito de la comunidad, cuando queda patente que tres de los siete asistentes se mostraron en desacuerdo con la obra llevada a cabo por los demandados hoy apelantes.

-En fecha 8 de marzo de 2004 la propietaria de uno de los chalets que forman la comunidad demandante, denunció ante el Ayuntamiento las obras realizadas por la Sra. Zulima .

-El Sr. Marino fue nombrado Presidente de la Comunidad en la junta de 8 de marzo de 2004, cargo que desempeñó hasta el día 11 de diciembre de 2007, que fue designada presente la también demandada Sra. Zulima .

-En la expresada junta de 11 de diciembre de 2007 y a petición de los propietarios de tres partes determinadas se incluyó en el orden del día "acciones y actuaciones a tomar en referencia a la ampliación de las terrazas de las viviendas NUM002 y NUM003 ", informando la administradora que este punto no podía volver a someterse a votación ya que había quedado decidido en junta de 15 de octubre de 2001.

-En la junta de 11 de febrero de 2010 se volvió a tratar de nuevo la cuestión de las obras realizadas por los demandados y se intentó alcanzar un acuerdo y en caso de que no fuera posible, ejercitar las acciones legales.

De los expresados hechos brevemente recordados no puede, desde luego, deducirse una actividad de la comunidad reveladora del consentimiento, como pretenden los demandados hoy apelantes.

Por lo que hace referencia a la solución propuesta por la comunidad en la expresada junta, señalar que como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia 9 de diciembre de 2010 las tentativas o negociaciones encaminadas a lograr una transacción, cuando esta no llega a perfeccionarse, no pueden determinar el nacimiento de obligaciones en virtud del principio de los actos propios, pues por definición responden a una situación en la que se trata de lograr el fin de un conflicto mediante recíprocas conceciones que pueden comportar renuncia de derechos y solo pueden ser consideradas eficaces cuando el contrato se perfecciona en su conjunto y de acuerdo con su contenido definitivo.

Se sostiene por la doctrina la legitimidad de alteraciones de terrazas cuando en virtud de una generalizada infracción por parte de los comuneros, más o menos tolerada o consentida por la Comunidad, las obras vienen a introducir un factor de homogeneización, pues resulta evidente que atentaría al más elemental principio de igualdad que una vez que se autorizan o convalidan las modificaciones que han efectuado los distintos propietarios, sólo uno de ellos fuera obligado a demoler su cerramiento, aparte de conculcar el referido principio, tampoco se lograría la perseguida uniformidad al quedar subsistentes las modificaciones efectuadas por otros propietarios.

Ahora bien, para que pueda deducirse el trato discriminatorio que invocan los demandados es necesario que esas obras sean semejantes a las que se combaten en la demanda, y en el supuesto de autos ha quedado acreditado con la testifical de doña Gracia , una de las primeras propietarias y de don Lucio , administrador de la comunidad, que la misma permitió de antiguo y verbalmente ampliar la longitud de la balconada hasta los 4,60 metros, para poder realizar la limpieza de las cristaleras, pero respetando la anchura inicial, lo que no ocurre en los supuestos aquí contemplados.

La Sra. Zulima invoca en apoyo de su pretensión revocatoria de la sentencia de instancia, el hecho de que la obra por ella realizada cuenta con licencia administrativa, olvidando que las licencias se otorgan sin perjuicio de tercero.

La obra realizada por los demandados como afectante a un elemento común, precisaba del acuerdo máxime de la Junta de Propietarios. Pero además, con la expresada obra, se ocasiona un perjuicio, al suponer una mayor intromisión visual sobre la vivienda colindante, así lo reconoce el propio perito-testigo propuesto por la parte demandada don Severiano , al señalar en su informe que "es cierto que existe cierta intromisión, en cuanto a que, desde el borde exterior de la terraza de la Sra. Zulima , se puede disfrutar de ciertas vistas del interior de la Sala-Comedor de la vivienda de la Sra. Virginia ", quedando acreditado en el acto del juicio que el ángulo de visión que se puede tener sobre la vivienda colindante es superior al haber ampliado el ancho de la terraza hasta 1,90 metros que si dicho ancho se hubiera mantenido en los 0,60 metros iniciales.

CUARTO.- Los razonamientos hasta aquí expuestos determinan la desestimación de los presentes recursos de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición a las partes apelantes de las costas de esta alzada de acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 noviembre, en su apartado 9, se declara pérdida del depósito para recurrir constituido por los apelantes, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1.- Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores don Antonio J. Ramón Roig en nombre y representación de doña Carlota y don Marino y doña Mª Antonia Martorell Vivern en nombre y representación de doña Zulima contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad, en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.- Se imponen a las partes apelantes las costas de esta alzada.

3.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de que certifico.

INFORMACION SOBRE RECURSOS

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la resolución, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las parte podrán pedir aclaración de la resolución o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.