Sentencia Civil Nº 452/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 726/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 726/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 594/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 452/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a tres de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 594/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA, a instancia de D. Cirilo , contra Dª. Amelia , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Cirilo representado en esta alzada por el Procurador D. JAUME GASSO I ESPINA contra la Sentencia dictada en los mismos el día , por el Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de primera instancia número 45 de Barcelona se dictó sentencia de 4 de abril de 2011 cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: «Que estimando la demanda formulada por D. Cirilo que ha sido representado por el procurador Jaume Gasso Espina contra Dª Amelia representada por el procurador Albert Ramentol Noria, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1. El uso del domicilio conyugal sito en Barcelona CALLE000 NUM000 , de conformidad con lo dispuesto en el art. 83.2 CF se atribuye al esposo. El uso de la segunda residencia sita en la CALLE001 nº NUM001 de Beceite en Teruel se atribuye a la esposa.

2. Como pensión compensatoria a favor de la esposa el esposo abonará la suima de 650 euros mensuiales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.

3. Se establece a favor de la esposa una compensación económica por razón del art. 41 CF de 75.000 euros.

4. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes».

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el actor mediante su escrito motivado, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose en tiempo y forma legal, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Se fijó el día 19 de junio de 2012 para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han seguido las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente suplente LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la atribución del uso de la vivienda de Beceite, la fijación de una cantidad en concepto de indemnización compensatoria del art. 41 CF y por la pensión compensatoria. Salvo este último pedimento, los demás deben ser estimados.

SEGUNDO: Afirma la STS de 9 de mayo de 2012 que «Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC . El art 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. Tampoco el art. 233-20.6 del Código civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio». Un par de párrafos más abajo explica que en presencia de un régimen de separación de bienes el juez no tiene competencia para pronunciarse más que sobre la vivienda familiar, siendo claras las titulariddes respecto al resto de los bienes.

Dicho esto, el art. 83 CF habla de atribución de la vivienda familiar, lo que se ha hecho sin objeciones en el presente litigio, y el 76 permite la atribución del uso, si es el caso, de otras viviendas (viviendas que no sean privativas del marido, claro). El objetivo es tutelar el interés más necesitado de protección, alterando el equilibrio de las titularidades patrimoniales en presencia de una justa causa. Mas no es sólo que la casa de la CALLE001 en Beceite sea privativa del señor Cirilo ; es además que la señora Amelia es propietaria de la mitad de una vivienda en Calafell, y cuenta con los ingresos de los que de inmediato se hablará. No hay razón para atribuirle el uso de aquella vivienda, por lo tanto, y ha lugar a la estimación de este motivo de recurso.

TERCERO: La indemnización del art. 41 del CF , escribe la sentencia del TSJ de 27 de mayo de 2010, es una compensación por el pasado, no de futuro, y en lógica consecuencia para su fijación se ha de tener en cuenta: 1.- Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio; 2.- Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido de forma insuficiente; 3.- Que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada uno de los cónyuges; 4.- Que la citada desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

Su función no es igualatoria, sino que meramente trata de compensar y evitar el enriquecimiento injusto de quien se beneficia del trabajo ajeno no remunerado para incrementar su propio patrimonio, o sea, el coste de oportunidad de quien deja de generar ingresos propios para contribuir a la generación de los ajenos. Como destacaba el TS en auto de 19 de octubre de 2006 , obedece a la necesidad de compensar la nula comunicación patrimonial propia de los regímenes de separación de bienes (y ahí justamente se engarza el magnífico ejemplo del Derecho italiano, que al introducir en la década de los setenta el divorcio en su sistema, de forma inmediata adoptó el régimen de gananciales como supletorio): «Sólo puede concederse cuando uno de los cónyuges se haya dedicado exclusivamente a la casa o cuando haya trabajado desinteresadamente para el otro, con el consiguiente incremento del patrimonio de éste es decir, el legislador catalán ha pretendido corregir, en los supuestos de extinción del régimen de separación de bienes por separación conyugal, divorcio, o nulidad del matrimonio el enriquecimiento injustificado de uno de los consortes como consecuencia del trabajo no compensado del otro, por lo que solamente si se acredita esta circunstancia será procedente el derecho a percibir la repetida indemnización» ( SAP Barcelona de 1 de febrero de 2001 ; más recientemente, recogen la doctrina jurisprudencial consolidada las sentencias de la AP de Barcelona de 1 de julio de 2008 y del TSJ de Cataluña de 22 de septiembre de 2008 ). No hace falta insistir en que pueden concurrir los requisitos para conceder la pensión comensatoria y no para la indemnización de la que ahora hablamos.

Pues bien, según el material probatorio del que disponemos cabe concluir que durante el matrimonio el señor Cirilo no ha incrementado sustancialmente su patrimonio con la colaboración de su esposa. Las titularidades son conjuntas en el caso de las acciones de Telefónica, participaciones preferentes, deuda subordinada, cuenta corriente y fondos de inversión, así como la vivienda de Calafell, disponiendo ambos de cuentas corrientes propias con cantidades no demasiado importantes (datos de enero/febrero de 2011); los inmuebles de la CALLE000 de Barcelona y de la CALLE001 de Beceite son privativos e inidóneos para dar lugar a indemnización, en tanto que adquiridos antes del matrimonio o comprados inmediatamente después de su celebración, habiendo transcurrido un plazo de tiempo tan escaso que difícilmente cabe pensar que en su adquisición haya podido colaborar la señora Amelia . A mayor abundamiento, se ha negado a aportar información sobre las cuentas en Ibercaja, alegando motivos inaceptables como bien sostiene la sentencia impugnada, lo que constituye un indicio de riqueza ( art. 329 LEC ).

En consecuencia, no se aportan las razones que permitan atribuirle la indemnización del art. 41 CF , por lo que procede la estimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- La concesión de la pensión compensatoria tras el cese de la convivencia matrimonial viene supeditada a la existencia de una situación de desequilibrio económico en perjuicio de uno de los cónyuges, derivada de la ruptura. En este sentido, aquél que sufre este perjuicio tendrá derecho a percibir una pensión compensatoria del otro, pensión cuya finalidad no es otra que la de reinstaurar en cierta medida aquél desequilibrio sufrido. En su fijación hay que tener en cuenta que no se trata de provocar un desplazamiento patrimonial que genere una elevación del nivel de vida respecto al que disfrutaba el más necesitado durante el matrimonio, ni que supere el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, como ponderaba la sentencia de esta Audiencia de 11 de marzo de 2009 . El art. 84 CF atiende para fijar la cantidad a variables como la duración del matrimonio, edad, existencia o no de indemnización del art. 41 del mismo cuerpo legal y cualesquiera otros relevantes.

Por lo demás, la pensión compensatoria se establece en un momento muy concreto, el de la ruptura, y en atención a las circunstancias concurrentes en ése, sin considerar la evolución futura de los ex cónyuges más que para disminuirla ( art. 84.3 CF ). Como asevera la sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de octubre de 2003 , la situación económica a valorar, el nivel de vida a retener en la fijación de la pensión compensatoria es la del momento de la ruptura, sin que puedan ser atendidas circunstancias ulteriores o sobrevenidas que supondrían alteración de su naturaleza y colocarían al deudor en una situación permanente de inseguridad jurídica.

En el presente litigio no es controvertido el derecho de la señora Amelia a percibir una pensión compensatoria, discutiéndose únicamente el quantum 0 . Los datos de los que partimos son los siguientes: Matrimonio celebrado hace más de cincuenta años; edades de los esposos, ochenta y dos el actor y setenta y dos la demandada; ingresos en concepto de pensión de jubilación del señor Cirilo , 1.247 euros al mes en 2011; ingresos de la demandada, 384,50 euros al mes en 2011. No es discutido que el actor es propietario de un local que explota comercialmente como aparcamiento, recibiendo unas cantidades del entorno de los 1.700 euros mensuales (en el interrogatorio asegura que el local está ocupado por 18 coches a razón de 85 euros al mes y unas 4 ó 5 motos a razón de 33 euros al mes). Si a eso le añadimos que la demandada no recibirá indemnización por trabajo, la conclusión no puede ser sino el reconocimiento del derecho a percibir una pensión compensatoria en la cuantía fijada en la sentencia apelada. No ha lugar, pues, a la estimación de este motivo de recurso.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso comporta la no imposición de las costas del recurso ( art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cirilo contra la sentencia del Juzgado de primera instancia número 45 de Barcelona de 4 de abril de 2011 , que en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE , declarando no haber lugar a la atribución a la señora Amelia del uso de la vivienda de la CALLE001 nº NUM001 de Beceite ni al pago de una compensación económica por razón del trabajo a favor de la mencionada señora Amelia El resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada se mantienen intactos. No se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes.

Únase testimonio de la presente resolución al rollo de su razón y notifíquese la misma a las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.