Sentencia Civil Nº 452/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 904/2011 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00452/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0011676 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 904 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 707 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID

De: JAVARTUSAL S.L.

Procurador: BLANCA RUEDA QUINTERO

Contra: ABARCA LOGIC S.L.

Procurador: PEDRO PEREZ MEDINA

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre resolución contractual por incumplimiento y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Madird, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado ABARCA LOGIC, S.L., representado por el Procurador D. Pedro Pérez Medina y asistido del Letrado D. Fernando Aceitón Sorrentini, y de otra, como demandado-apelante JAVARTUSAL, S.L., representado por la Procuradora Dª Blanca Rueda Quintero y asistido del Letrado D. Alfonso Jaudenes Piferrer.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Siete de los de Madrid, en el indicado procedimiento ordinario 707/08, se dictó, con fecha 19 de mayo de 2011, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Que ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por el procurador D. Pedro Pérez Medina, en nombre y representación de la mercantil Abarca Logic S.L., contra la también mercantil Javartusal S.L., debo DECLARAR y DECLARO RESUELTO el contrato de ejecución de obra de fecha 8 de agosto de 2006 suscrito por los litigantes, por causa de incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la expresada demandada y, en su consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a Javartusal S.L. a que, tan pronto sea firme esta Resolución, abone a la parte actora la cantidad de 33.631,29 euros, con más intereses legales desde la fecha de interposición judicial de la demanda, e imposición de las costas procesales causadas.

"Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional deducida por la Procuradora Dª Blanca Rueda Quintero, en nombre y representación de la mercantil Javartusal S.L., debo ABSOLVER y ABSUELVO a la reconvenida Abarca Logic S.L. de las pretensiones formuladas, objeto de dicha demanda.

"Se imponen las costas procesales causadas a la reconviniente".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada y reconviniente, Javartusal S.L. Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 16 de diciembre de 2012 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por auto de 23 de marzo de este año se admitió la práctica en esta instancia de prueba TESTIFICAL consistente en declaración del testigo don Onesimo y por la señora secretaria judicial del Tribunal se señaló para la celebración de la VISTA el día 12 de septiembre de 2012 a las diez horas. Con posterioridad (diligencia de ordenación de 21 de mayo de 2012), por reordenación de la agenda de señalamientos de esta Sección, se adelantó al 10 de septiembre del mismo año, también a las 10 horas, la celebración de la VISTA.

La VISTA tuvo lugar el día y hora finalmente fijados, con asistencia los procuradores de las partes, señora Rueda Quintero (parte apelante y demandada) y señor Pérez Medina (apelada y actora), e intervención de los letrados de las litigantes, señores Jaudenes Piferrer (parte apelante) y Aceitón Sorrentini (parte apelada). Se practicó el interrogatorio del testigo y los letrados de las partes, finalmente, informaron por su orden, quedando la apelación vista y conclusa para sentencia.

Dicho día 10 de septiembre fue deliberado y decidido el recurso de apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Juicio sobre los fundamentos de la sentencia recurrida.

El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia apelada y rechaza los restantes.

SEGUNDO. La relación jurídica habida entre las partes, las recíprocas declaraciones de resolución contractual por incumplimientos de la otra parte, la demanda, la reconvención, la sentencia de la primera instancia y el recurso de apelación.

[-Uno.-] El 8 de agosto de 2006, Abarca Logic S.L. (Abarca en lo sucesivo), como contratista, y Javartusal S.L. (Javartusal desde ahora), como propiedad, suscribieron un contrato de ejecución de obra que tenía por objeto la construcción de un edificio de 11 viviendas en un terreno existente en la calle Don Pedro, número 19, de Madrid, conforme a los proyectos redactados por los arquitectos don Jesús Luis y doña Marcelina , a precio "único, cierto, alzado y cerrado" de 1.300.000 euros y con suministro de los materiales precisos para la construcción del edificio, conforme al proyecto técnico. El plazo de ejecución de la totalidad de las obras se establecía en 15 meses, contados desde la fecha del acta de comprobación del replanteo (documento 2 de los de la demanda, tomo I). En consideración a la efectiva iniciación de la obra, esta debió haber quedado terminada en diciembre de 2007.

En el transcurso de la obra, la propiedad pagó a la contratista 801.340,56 euros, por los importes de las doce primeras certificaciones (identificadas con los ordinales primera a decimosegunda), visadas por la dirección facultativa, incluido el impuesto sobre el valor añadido, con descuento de un cinco por ciento de retención en garantía y descuento de un dos y medio por ciento por pronto pago (no previsto en el contrato) más cinco adelantos por importe total de 100.000 euros. La constructora emitió dos certificaciones más, una con la identificación de decimotercera, correspondiente a octubre de 2007, y otra denominada "primera fuera de presupuesto" (documento 12 de los de la demanda, tomo II), que no fueron visadas por la dirección facultativa.

Por burofax de 18 de diciembre de 2007 Abarca comunicó a Javartusal que daba por resuelto el contrato, por infracciones de Javartusal previstas en la estipulación vigésima, apartado B, números 3 y 4 (impago de certificaciones conformadas e incumplimiento por el contratista de las obligaciones asumidas en el contrato), consistentes en impago de las certificaciones decimotercera y "primera fuera de presupuesto" e imposibilidad de continuar con la ejecución de la obra de acuerdo con el proyecto (el proyecto debía ser modificado en varios extremos y el precio se fijó sobre el proyecto, por lo que se produjo una quiebra de los presupuestos del contrato). Según la actora, esto implicaba un incumplimiento de las obligaciones contractuales de la propiedad, cual era la de facilitar el cumplimiento sus obligaciones a la otra parte sin menoscabo económico y evitándole irrogación de daños, habiéndose producido una pérdida o desaparición de la causa del contrato para la constructora (documento 27 de los de la demanda, tomo II).

Por burofax de fecha 22 de enero de 2008, cursado el día 29 siguiente, Javartusal comunicó a la actora que daba por resuelto el contrato de ejecución de obra de agosto de 2006 por abandono de la obra por parte de la contratista (incluido en el documento 9 de los de la contestación a la demanda, folio 1520, tomo V).

El 18 de marzo de 2008 se levantó acta notarial de presencia sobre estado de la obra y protocolización de la valoración de la obra ejecutada redactada por el arquitecto proyectista y director de la obra don Jesús Luis , con constancia de entrega de una copia al representante de Abarca presente y recogida en el acta de las manifestaciones de este representante (documento 35 de los de la demanda, tomo II, y documento 4 de los de la contestación, tomo IV).

[-Dos.-] Abarca interpuso demanda contra Javartusal en solicitud de una sentencia que declarase resuelto el contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes el 8 de agosto de 2006, por incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de Javartusal y se condenase a esta a pagar a la demandante 33.631,29 euros como cantidad adeudada por la ejecución de la obra más intereses legales desde la interposición de la demanda y costas.

La actora llegaba a la cantidad reclamada de 33.631,29 euros a través de los siguientes cálculos:

Total obra certificada en las certificaciones primera a duodécima más obra de la certificación decimotercera (43.969,97 euros) más obra y compensación de la certificación "primera fuera de presupuesto" (24.401,07 euros) más IVA ..................... 834.971,85 euros.

Total pagado a Abarca.............. 801.340,56 euros.

Saldo a favor de Abarca............ 33.631,29 euros.

[-Tres.-] Javartusal se opuso a la demanda y formuló reconvención contra Abarca, en solicitud de una sentencia que:

-Declarase resuelto a instancia de Javartusal el contrato de arrendamiento de obra al que se refiere el procedimiento por incumplimiento imputable a Abarca.

-Y condenase a Abarca al pago de las cantidades siguientes:

(-1.-) 120.145,32 euros pagados a Abarca en exceso, atendiendo a la valoración de obra ejecutada efectuada por la dirección facultativa en marzo de 2008.

(-2.-) 17.632,76 euros por descuento por pronto pago, convenido por las partes y efectuado por Abarca en todas las facturas giradas.

(-3.-) 8.389,46 euros por el desmontaje de la cubierta(o, subsidiariamente, la cantidad que se determine en período probatorio o en ejecución de sentencia).

(-4.-) 36.256,88 euros correspondientes al 15 por ciento del sobrecoste presupuestado de terminación de obra, según lo previsto en la estipulación vigésimo primera del contrato, como sobrecoste de obra dejada de realizar por Abarca (o, subsidiariamente, la cantidad que se determine en período probatorio o en ejecución de sentencia).

(-5.-) La cantidad a que ascienda el sobrecoste financiero, o de cualquier otro tipo, que conlleve para el dueño de la obra el abandono de la misma, antes de su terminación, por Abarca, que se determine en período probatorio o en ejecución de sentencia.

-Intereses y costas.

[-Cuatro.-] La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda y rechazó la reconvención.

[-Cinco.-] Ha recurrido dicha sentencia en apelación la demandada y reconviniente, Javartusal, con articulación de los siguientes motivos:

[-Primero.-] Error e incorrecta aplicación de las normas del ordenamiento jurídico en la sentencia, en cuanto a la estimación de la demanda.

[-A.-] Inexistencia de causa de resolución contractual invocable por Abarca.

[-B.-] Incorrecta liquidación del contrato efectuada por la contraparte y ratificada por la sentencia de la primera instancia.

(*) La liquidación que hace la actora prescinde de que las certificaciones se emitían a buena cuenta de la liquidación final de la obra y, por tanto, pueden ser revisadas y quedan a resultas de la liquidación final.

(*) La liquidación que hace la actora no se practica conforme a los términos del contrato y no considera como base para efectuar la liquidación la verdadera obra ejecutada.

(*) La liquidación que hace la actora incluye partidas improcedentes, mal ejecutadas o no acreditadas.

(*) La liquidación que hace la actora considera procedente el pago de partidas incorrectamente ejecutadas que fue necesario desmontar, como la cubierta de zinc.

(*) La liquidación que hace la actora no deduce la cantidad correspondiente al descuento por pronto pago.

(*) La liquidación que hace la actora dispone la devolución de la cantidad correspondiente a la retención (del cinco por ciento en garantía) antes del término contractualmente pactado.

[-Segundo.-] Error e incorrecta aplicación de las normas del ordenamiento jurídico en la sentencia, en cuanto a la desestimación de la reconvención.

[-I.-] Incumplimiento de Abarca. Procedente resolución contractual a instancia de Javartusal.

[-II.-] Procedente devolución de lo percibido indebidamente por Abarca.

(*) Exceso percibido sobre la correcta liquidación de la obra.

(*) Descuento por pronto pago.

[-III.-] Procedente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento o incumplimiento defectuoso de Abarca.

(*) Coste del desmontaje de la cubierta mal ejecutada.

(*) Importe correspondiente al sobrecoste de terminación de la obra. Estipulación vigesimoprimera del contrato.

(*) Sobrecoste financiero o de cualquier otro tipo soportado por la apelante.

TERCERO. Estudio del recurso.

[-Uno.- La resolución del contrato a instancia de Abarca. La acometida a la red general de saneamiento.] Una de las razones de resolución del contrato por la constructora demandante fue la imposibilidad de ejecutar la partida de acometida a la red general de saneamiento (capítulo 02 del anexo 3 del contrato, documento 2 de los de la demanda, folio 45, tomo I) con arreglo al proyecto de ejecución (capítulo 02, partida 0201, documento 3 de los de la demanda, folio 90, tomo I), que no coincidía con las posteriores prescripciones de Canal de Isabel II, comunicadas a la propiedad en julio de 2007 (documento 4 de los de la demanda, tomo I), de acuerdo con la Ordenanza de Gestión y Uso Eficiente del Agua en la Ciudad de Madrid, lo que implicaba la realización de trabajos diferentes a los previstos (conexión a la red horizontal de saneamiento desde un pozo en la edificación a la alcantarilla municipal "por mina", esto es, por el subsuelo, en lugar a de "a cielo abierto", rompiendo la calle) y un coste por encima de los 9.600 euros calculados para esa partida en el citado anexo 3 del contrato, de relación y valoración de trabajos.

En la licencia de obra otorgada por el Ayuntamiento de Madrid (documento 1 de los de la contestación, tomo IV) ya se expresaba que "la presente licencia no ampara al acometida a la red general de alcantarillado, la cual deberá ejecutarse previa la correspondiente autorización del servicio competente del Ayuntamiento y con sometimiento a las condiciones específicas del Reglamento de Instalaciones Sanitarias y otras disposiciones que le sean de aplicación" .

La perito de designación judicial doña Diana , arquitecta superior (dictamen a los folios 2196 al 2224, tomo VI, ratificado y explicado en el juicio), informó que, en el momento de la redacción del proyecto, lo concerniente a la acometida a la red general de saneamiento cumplía con la normativa que le era de aplicación y que las variaciones en orden a la solución de ejecución respondían a un cambio de normativa. De otra parte, la partida debía ser ejecutada por una empresa homologada por Canal de Isabel II, al afectar la obra a instalaciones del alcantarillado, según manifestaron en el juicio los testigos don Jesús Luis , arquitecto proyectista y director de la obra (añadió que la conexión a la red general solo ha de estar prevista en un proyecto de arquitectura, no diseñada, puesto que es la empresa homologada la que tiene que determinar el sistema de acometida de acuerdo con la normativa y con la empresa suministradora), doña Marcelina , arquitecta coautora del proyecto, don Juan , arquitecto técnico, y el perito don Primitivo , y también fue reconocido, en el interrogatorio de parte del juicio, por don Jose Daniel , administrador de la sociedad demandante.

Si los trabajos de acometida debían subcontratarse a una empresa especializada, el único inconveniente o trastorno que de las prescripciones de Canal de Isabel II derivaba para la contratista sería la diferencia de coste, no prevista al aceptar el presupuesto de la obra, lo que en el caso que nos ocupa tiene una nimia relevancia, puesto que la partida podía ser ejecutada por una empresa habilitada por la suministradora de agua por 18.745 euros, según comunicación de Javartusal a Abarca por burofax de noviembre de 2007 (comprendido en el documento 9 de los de la contestación, folio 1516, tomo V), lo que viene confirmado por el presupuesto de Hermo Pocería del documento número 13 de los de la contestación (tomo V), por las facturas de Hermo Pocería de julio y agosto de 2008, presentadas por la demandada en el acto de la audiencia previa (folios 1755 al 1759, tomo V), adveradas por escrito por empresa de pocería, a requerimiento del Juzgado instado por la parte demandada (contestación al folio 2018, tomo VI) , y por la certificación del arquitecto director de la obra señor Jesús Luis , del documento 8 de los de la contestación (tomo IV).

Esto es, la diferencia entre el coste efectivo de la partida (18.745 euros) y el previsto en el contrato (9.600 euros), pese a suponer un incremento muy próximo al 50 por ciento, es nimio en relación con el montante del precio cerrado convenido. Y, sin perjuicio de que la constructora pudiese haber entendido que procedía reclamar de la propiedad un aumento de obra, por modificación de concepto o descripción (estipulación séptima del contrato), de ningún modo esa mínima desviación del presupuesto, no imputable en absoluto a la propiedad, constituye ni por asomo frustración de la base del negocio o desaparición de la causa del contrato para la constructora.

Y muchísimo menos en un caso como el presente en el que la propiedad ofreció a la constructora "contribuir en esta partida con la cantidad de diez mil € (10.000 €) a condición de que las obras de la acometida se inicien de forma inmediata...", según se expone en el mismo burofax de noviembre de 2007 del folio 1516, citado antes. Oferta de la propiedad confirmada, además, por el representante de Abarca en el interrogatorio de parte del juicio.

Así es que, con seguridad plena, no ha habido ningún incumplimiento contractual de Javartusal relacionado con la partida de acometida a la red general de saneamiento.

[-Dos.- La resolución del contrato a instancia de Abarca. La equipación contra incendios.] Aduce la actora como incumplimiento de la propiedad que en el capítulo de protección contra incendios (capítulo 23 del anexo 3 del contrato, documento 2 de los de la demanda, folios 73 al 76, tomo I) con arreglo al proyecto de ejecución (capítulo 23, partidas 23.01 a la 23.21, documento 3 de los de la demanda, folios 158 a 161, tomo I), valorada en el anexo al contrato de 14.789,40 euros (en este caso se pactó en el anexo al contrato una cantidad superior a la prevista en el proyecto, que solo ascendía a 6.449,57 euros) se recogen una serie de partidas cuya valoración económica fue determinada tomando en consideración las determinaciones y descripciones de trabajos y suministros contenidas en el proyecto y que, a la hora de llevar a la práctica las directrices del proyecto, este chocó con la realidad impuesta por la normativa vigente en la materia, que hacía inviable la estricta realización de lo proyectado y presupuestado, con producción de un sobrecoste que no fue contemplado al contratar. Y cita la actora en su demanda un presupuesto de Pefripresa, por importe de 58.852,42 euros (documento 10 de los de la demanda), frente a los 14.789,40 euros asignados al capítulo en la valoración de anexo 3 del contrato.

La perito de designación judicial doña Diana (dictamen a los folios 2196 al 2224, tomo VI) informó que, en el momento de la redacción del proyecto, lo concerniente al capítulo de protección contra incendios cumplía con la normativa de aplicación entonces vigente.

Esa diferencia de precio que implicaban los nuevos trabajos hizo que la actora calificase la situación de imposibilidad sobrevenida de desarrollar los trabajos en los que consistía la obra objeto de contrato y la falta de una solución por parte de Javartusal la consideró incumplimiento del contrato. Se excluyó, así, por la actora, la posibilidad de considerar la variación como un aumento de obra, por modificación de concepto o descripción (estipulación séptima del contrato). Y la actora también excluyó la ejecución del capítulo por precios más ajustados, como el ofrecido por Eivar S.A., de 18.240,58 euros sin el impuesto, en su presupuesto de julio de 2007, que obra en el procedimiento como documento 16 de los de la contestación (tomo V), o por el precio por el que, al final se estableció el sistema contra incendios en el edificio, 18.346,15 euros con el impuesto sobre el valor añadido, con arreglo a las facturas de Ibercoin Ingeneiros S.L., aportadas por la demandada en el acto de la audiencia previa (folios 1804 y 1806 al 1809, tomo V) y adveradas por la entidad emisora a través de respuesta escrita de persona jurídica interesada por la demandada y reclamada por el Juzgado (folios 2047 al 2051, tomo VI).

Como el precio cerrado de la contrata es sin el impuesto, la constructora hubiese cobrado por la ejecución del capítulo 15.834,28 euros (14.798,40 euros más 1.035,88 euros de impuesto), por lo que la desviación entre coste real (18.346,15 euros) y previsto no es relevante en lo que consistía el conjunto de la obra completa. Ya debiese la constructora sufrir ese exceso de coste en un contrato de precio cerrado, ya pudiese reclamar de la propiedad un aumento de obra, ese desajuste de 2.500 euros, que ni siquiera consta fuese tratado con la propiedad (se examinan el burofax de 27 de noviembre y el fax de 12 de diciembre de 2007, ambos de Abarca a Javartusal, documentos 11 y 13 de los de la demanda), no permite de forma alguna resolver el contrato por grave incumplimiento de la parte contraria o considerar sustancialmente dañada la base del negocio.

No se ha producido ningún incumplimiento contractual de Javartusal relacionado con el capítulo de protección contra incendios, sin perjuicio de que hubiese podido concurrir alguna disparidad de criterios en el terreno económico (de muy escasa entidad en relación con el precio total del contrato), cuya solución nunca puede pasar por una resolución del contrato declarada unilateralmente por la contratista, sin amparo en la norma del artículo 1124 del Código Civil . Por otra parte, las partidas de protección contra incendios no llegaron a ejecutarse por Abarca (valoración de obra ejecutada de don Jesús Luis , peritaje de don Primitivo y peritaje de doña Bárbara , documentos 35 de los de la demanda - tomo II- 4 y 5 de los de la contestación -tomo IV- y folios 2098 al 2187 -tomo VI-) .

[-Tres.- La resolución del contrato a instancia de Abarca. Los ladrillos del revestimiento exterior del edificio.] Entre las partes existió un contencioso a propósito de los ladrillos para el revestimiento exterior del edificio, que debían ser aplantillados y aptos para colocar a hueso, esto es, sin juntas (partida 05.1 del anexo 3 del contrato, documento 2 de los de la demanda, tomo I). Según la demandante, se hizo una muestra como de un metro cuadrado con ladrillos rojo Madrid 5 liso L-2 hueso, suministrados por Palau Cerámicas, que fue aceptado por la propiedad y la dirección facultativa, por lo que la constructora encargó al fabricante ladrillos de la clase probada para la totalidad de la fachada (258,28 metros cuadrados), a un precio de 0,175 euros el ladrillo, sin portes ni palets ni impuesto (factura adjunta al informe pericial de doña Diana , folio 2221, tomo VI, incorporada al documento 36 de los de la demanda, folio 949, tomo III). Iniciada la colocación del ladrillo en la parte inferior de la fachada (15,77 metros cuadrados, según la certificación "primera fuera de presupuesto", documento 12 de los de la demanda, tomo II), el organismo técnico de control de calidad exigió la retirada del material y sustitución por otro, estimando que los ladrillos empleados no eran adecuados para colocarlos a hueso y que no garantizarían la estanqueidad de la fachada (documento 17 de los de la contestación, tomo V), debiendo ser demolido el revestimiento ya efectuado y ser adquirido un ladrillo más caro (aproximadamente por el doble de lo que costó el anterior), con compromiso de la propiedad de asumir los gastos de sustitución. Según la demandada los primeros ladrillos fueron rechazados desde el primer momento, por no resultar aptos y que no existió ningún compromiso de indemnizar a la constructora por la sustitución, pues los primeros ladrillos no fueron nunca aceptados.

En concepto de indemnización por la sustitución, la contratista reclamó a la propiedad 13.626,85 euros más el impuesto sobre el valor añadido en la certificación "primera fuera de presupuesto", de 1 de octubre de 2007 (documento 12 de los de la demanda, tomo II), por los conceptos de precio de los nuevos ladrillos (10.493,04 euros), ejecución de 15,77 metros cuadrados con el primer ladrillo (1.014,80 euros), demolición de lo hecho con el primer ladrillo (205,01 euros), contenedor para el ladrillo demolido (195 euros) y ampliación de andamios de fachada por cambio de ladrillo (1.719 euros).

Nos encontramos ante una controversia entre las partes sobre un particular muy concreto de la ejecución de un contrato de contenido mucho más amplio, lo que resulta evidente, en la que está en juego exclusivamente la cantidad de 14.580,85 euros (que representa poco más de un uno por ciento del precio cerrado), que debe resolverse por los cauces de la transacción o de la reclamación judicial, y que, aunque la razón asistiese a la demandante, carece de entidad para fundar en tal diferencia la resolución del contrato que declaró la constructora.

Como hemos dicho en la sentencia de este Tribunal de 12 de septiembre de 2011 (ponente, señor Zarco Olivo), "Al respecto, es doctrina reiterada de este tribunal seguida, entre las más recientes, en sentencia de 29 de abril de 2011 (Rollo 479/2010 ) que la resolución de los contratos al amparo del artículo 1124 del Código Civil , requiere el concurso de los siguientes requisitos: a) que se trate de un contrato con prestaciones recíprocas y exigibles; b) que quien promueve la resolución haya cumplido cuantas obligaciones le incumbieren en razón al contrato perfeccionado y concurra en su petición un interés jurídicamente atendible; y c) que el incumplimiento de las obligaciones del contratante demandado tenga carácter esencial, trascendente y grave, esto es, que tenga entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de la otra parte y frustre sus expectativas y, por ende, el fin mismo del contrato, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, carentes de incidencia real y material en la onerosidad y contenido de la prestación, de forma que no alteran de modo relevante el contenido del contrato - Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril y 10 de julio de 2003 , 13 de mayo de 2004 , 9 de julio de 2007 , 2 de julio de 2008 y 6 de abril de 2011 , entre otras muchas-".

Tampoco por la actuación de la propiedad en orden a la controversia nacida de la modificación del ladrillo para el revestimiento exterior del inmueble existe causa suficiente y justa para la resolución del contrato.

[-Cuatro.- El abandono de la obra por parte de Abarca.] El estudio del último motivo invocado por Abarca para resolver el contrato (impagos por parte de la propiedad) exige hacer una previa consideración sobre el abandono de la obra por la constructora, al menos desde noviembre de 2007, que se ha probado suficientemente en el proceso. Efectivamente, esa paralización de los trabajos, al menos desde el comienzo del mes dicho, aparece acreditada por la falta de presentación de certificación correspondiente a trabajos del mes de noviembre o reclamación por trabajos efectuados en la obra dicho mes (la última certificación -no visada- es la decimotercera, que incluye trabajos de octubre), por la constatación de la inactividad por la propiedad en el burofax de 5 de octubre de 2007 (integrado en el documento 9 de los de la contestación, folio 1512, tomo V; se trata de un documento efectivamente confeccionado en la fecha indicada y comunicado por Javartusal a Abarca el 8 de octubre siguiente, descartándose que pueda tratarse de un documento elaborado con posterioridad, a efectos del juicio; por otra parte, es normal que la propiedad, a través de la dirección facultativa, estuviese pendiente del desarrollo de la obra, puesto que el plazo de ejecución estaba próximo a expirar en el siguiente y cercano mes de diciembre), por el resultado del acta de presencia levantada por el notario de Madrid don José Antonio García de Cortázar Nebreda, constatando la falta de cualquier actividad en el edificio en construcción los días 5 y 14 de diciembre (documento 10 de los de la contestación, tomo V) y por las declaraciones, en la vista del presente recurso, del testigo don Onesimo , que el Tribunal estima plenamente fiables en lo que a este particular atañe.

La obra se dejó abandonada solo con el 51,58 por ciento o 51,17 por ciento, según dos de los peritos que informaron en el juicio (doña Bárbara y don Primitivo ). La ponderación de la perito señora Diana de un 58 por ciento se hace a partir de las 12 certificaciones visadas y de las otras dos no visadas, no desde una medición y comprobación de obra que efectivamente quedó hecha).

La obra fue abandonada sin causa, pues el abandono no puede justificarse por las incidencias surgidas en orden a la ejecución de la partida de acometida a la red general de saneamiento y del equipamiento de protección contra incendios o por la controversia proveniente de la modificación del ladrillo para el revestimiento exterior del inmueble, como ya hemos visto (si no daban cobertura a una resolución contractual, tampoco la daban al abandono unilateral). La paralización de la obra no estaba tampoco justificada por el impago denunciado, al que nos referiremos seguidamente.

[-Cinco.- La resolución del contrato a instancia de Abarca. El impago de la decimotercera certificación y de la certificación "primera fuera de presupuesto".] El impago que se invoca como incumplimiento de la demandada constitutivo de causa de resolución contractual por la constructora es referido a la certificación decimotercera, de 19 de noviembre de 2007 (documento 26 de los de la demanda, tomo II), y a la certificación "primera fuera de presupuesto", de 1 de octubre de 2007 (documento 12 de los de la demanda, tomo II), por respectivos importes de 43.969,97 (sin retención ni descuento por pronto pago ni impuesto sobre el valor añadido) y de 26.109,14 euros (sin retención ni descuento, pero con impuesto al 7 por ciento).

En la certificación "primera fuera de presupuesto" se incluían las cinco partidas de cerramiento por perjuicios derivados de la modificación del ladrillo de la fachada, por importe de 13.626,85 euros (con el impuesto serían 14.580,85 euros). El pago de estas partidas constituía una cuestión controvertida y debatida entre las partes, sin que exista evidencia de mala fe por parte del pretendido deudor, por lo que el impago (u omisión del resarcimiento pretendido) no puede calificarse de incumplimiento contractual.

Por lo demás, la partida decimotercera debió ser presentada para el visado de la dirección facultativa el día de su fecha, 19 de noviembre de 2007, esto es, teniendo ya Abarca abandonada la obra sin causa legítima, siendo principio básico en la aplicación del artículo 1124 del Código Civil que la parte incumplidora no puede exigir el cumplimiento a la otra parte. Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 :

"Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultaneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación reciproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Lo cual no se establece explícitamente sino que se deduce del artículo 1100, último párrafo y del artículo 1124, ambos del Código Civil ".

Y la Sentencia del mismo Tribunal de 13 de octubre de 2010 :

"Las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultaneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor. Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que aquél haya cumplido u ofrezca cumplir la suya, este deudor podrá oponerse y rechazar la acción de cumplimiento, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Así se deduce de los artículos 1100, II , y 1124 CC ( SSTS de 9 de diciembre de 2004 , 4 de abril de 2003 y 17 de febrero de 1998 ".

En cualquier caso, no hay incumplimiento atribuible a la demandada por impago. Porque la demandada había satisfecho a la actora el importe de las doce primeras certificaciones y la contratista le reclamaba exclusivamente las dos últimas (decimotercera y "primera fuera de presupuesto") por importe total de 73.157,04 con el impuesto sobre el valor añadido, siendo hecho incontrovertido en el proceso, expresamente reconocido por la actora (documento 32 de los de la demanda, tomo II), que Javartusal había entregado a Abarca, en concepto de adelantos, y en cinco veces, por encima del importe de las 12 certificaciones abonadas, la cantidad de 100.000 euros, por lo que Abarca no puede en ningún caso invocar frente a la propiedad el impago de 73.157,04 euros cuando tenía recibidos de Javartusal, cuanto menos, esa misma cantidad en exceso.

[-Seis.- Improcedencia de la resolución del contrato declarada por Abarca.] Por lo expuesto, ha de considerarse improcedente y no ajustada a derecho la resolución del contrato por incumplimiento de la propiedad declarada por Abarca el 18 de diciembre de 2007.

[-Siete.- Procedente resolución del contrato por Javartusal en razón del abandono de la obra por la constructora.] Por el contrario, y conforme a lo expuesto y motivado en el apartado [-Cuatro.-] anterior de este mismo Fundamento de Derecho, se ajusta a las prevenciones de los artículos 1091 , 1124 , 1254 , 1255 , 1258 y 1544 del Código Civil la resolución contractual hecha valer el 28 de enero de 2008 por la demandada reconviniente, Javartusal, por abandono firme y definitivo de la obra contratada por parte de la contratista, Abarca, al menos desde el principio de noviembre de 2007, cuando el edificio cuya construcción le fue encomendada solo estaba construido en un 51,58 o en un 51,17 por ciento, teniendo tal incumplimiento, sin ninguna duda ni reserva, suficiente gravedad y entidad resolutoria por afectar a la esencia misma del contrato de arrendamiento de obra celebrado.

[Ocho.- Forma en que debe hacerse la liquidación de la obra ejecutada. Estipulación vigesimoprimera del contrato. Valor de las certificaciones de obra aceptadas por la dirección facultativa y propiedad. Las estipulaciones séptima y octava del contrato.] Según la estipulación vigesimoprimera, letra A), del contrato celebrado entre las partes, en el caso de resolución por la propiedad por causa imputable al contratista, se levantará un acta del estado de las obras, que incluirá la correspondiente liquidación de lo ejecutado, conforme a criterios del director de obra, debiendo ser citado el contratista para tal levantamiento de acta. Es lo que se hizo en este caso con fecha 18 de marzo de 2008 (documento 4 de los de la contestación, tomo IV), incorporándose al acta la "valoración de la obra ejecutada que se puede abonar hasta noviembre de 2007" redactada por el arquitecto director, don Jesús Luis , de la que se entregó copia a la contratista (documento 35 de los de la demanda, tomo II y 4 de los de la contestación, tomo IV).

Se establecía en el contrato que el abono efectivo de todas las liquidaciones se consideraría pago a cuenta, excepto la última que sería de liquidación (estipulación séptima del contrato, apartado E). Los pagos de las certificaciones se consideran a cuenta (estipulación octava) y, como la obra fue contratada por un precio "único, cierto, cerrado y alzado", los precios unitarios fijados en el presupuesto sirven exclusivamente a efectos de cuantificar el importe de las certificaciones mensuales (estipulación séptima, apartado A). La medición previa a la aprobación de cada certificación se realiza a los únicos y solos efectos de determinar el importe de la certificación (estipulación séptima, apartado B) y esa medición hemos visto que, en la práctica, puede ser estricta y ajustada, como entendió en el juicio la perito señora Diana que debía realizarse siempre, o bien flexible y aproximada, como señaló en el juicio el arquitecto director de la obra, señor Jesús Luis , añadiendo que así se fue practicando en este caso, lo que nada tiene de particular, puesto que todas las certificaciones se formulan a origen (estipulación séptima, apartado B) y el contrato prevé que:

"Si al practicarse cualquier comprobación de la obra ejecutada se detectara un exceso en los pagos realizados por la PROPIEDAD, ésta podrá detraer el monto excedido de la primera cantidad pagadera al CONTRATISTA" (estipulación séptima, apartado D).

En este sentido se halla la advertencia que Javartusal hizo a Abarca en el burofax del 11 de agosto de 2007 (incluido en el documento 9 de los de la contestación, folio 1504, tomo IV):

"8º.- Si al practicarse cualquier comprobación de la obra ejecutada se detectara un exceso en los pagos realizados por la Propiedad, esta podrá detraer el monto excedido en las siguientes certificaciones hasta conseguir la regularización" .

En definitiva, ninguna cláusula del contrato ni máxima de experiencia de clase alguna permiten entender que la conformidad de la propiedad y dirección facultativa con una certificación y el pago de la misma implican admisión irrevisable de la ejecución de la parte de obra consignada en la certificación (siempre desde el origen) o recepción vinculante de la parte de obra certificada. Las partidas están hechas o no, en su totalidad o solo en parte, y el visado de la certificación y su pago no hacen que una partida certificada pero no ejecutada haya de ser tenida por la propiedad por realizada, cuando está falta de llevarse a cabo. Es elemental. Al igual que una unidad de obra efectuada y certificada puede luego, en el trascurso de la obra, arruinarse, dejando así de estar hecha.

Por eso, la necesaria liquidación de obra subsiguiente a la resolución del contrato no puede efectuarse, conforme pretende la demandante, a partir de la obra que se había certificado hasta la fecha, añadiendo la realizada y no certificada, sino que habrá de hacerse necesariamente (y así lo prevé la estipulación vigesimoprimera, a la que se ha hecho alusión) partiendo de una comprobación de cuál es la obra efectivamente realizada por la contratista, esto es, la obra que realmente deja ejecutada a disposición de la propiedad. La cual se valora con arreglo a los precios del presupuesto o de fijación de precios contradictorios, si son partidas fuera de presupuesto.

No sirven, por lo tanto, los cálculos de liquidación realizados por la actora, que arrancan de lo valorado en las 12 primeras certificaciones visadas más el precio de la obra nueva de las certificaciones decimotercera y "primera fuera de presupuesto" y la compensación por el cambio de ladrillos de la fachada incluida en esta última.

[-Nueve.- Importe de la obra ejecutada al tiempo del abandono.] El arquitecto director de la obra, don Jesús Luis , en su "valoración de la obra ejecutada que se puede abonar hasta noviembre de 2007" (documentos 35 de los de la demanda y 4 de los de la contestación), incorporada al acta notarial de presencia sobre estado de la obra de 18 de marzo de 2008, tras verificación partida por partida del presupuesto y desglose de porcentaje de ejecución y cantidad debida por cada partida, tomando en consideración cinco de las partidas no presupuestadas inicialmente que la actora había incluido en la certificación "primera fuera de presupuesto", tasa la obra efectivamente realizada (incluyendo estructura y ascensor) en 670.137,96 euros.

Esta valoración la entendemos sustancialmente correcta, al cotejarla con las efectuadas por el perito, designado por la parte demandada, don Primitivo , ingeniero de caminos canales y puertos (dictamen de 10 de junio de 2008, documento 5 de los de la contestación, tomo IV, ratificado y explicado en el juicio) y por la perito de designación judicial doña Bárbara , arquitecta superior (dictamen a los folios 2098 al 2187, tomo VI, ratificado y explicado en el juicio).

Así, el perito señor Primitivo inspeccionó la obra el 19 de marzo de 2008, en el estado en que la dejó Abarca, y tras ponderaciones propias del porcentaje de ejecución de las diferentes partidas, con la referencia de los precios unitarios del presupuesto, tasa la obra efectivamente ejecutada en 668.591, 31 euros (suma muy próxima a la determinada por el arquitecto director de obra). Y la perito señora Bárbara realizó en noviembre de 2010 una tasación valiéndose de las fotografías del acta notarial de 18 de marzo de 2008, ya citada, y de otra anterior, de 27 de febrero de 2008, levantada a instancia de Javartusal (documento 12 de los de la contestación, tomo V), así como de las previas valoraciones del arquitecto director señor Jesús Luis y del perito señor Primitivo , del contrato, con sus anexos, y de las certificaciones de obra (la perito no pudo ver la obra en el estado en que quedó, puesto que se le encargó y elaboró el informe cuando ya el edificio había sido terminado), concluyendo, tras estimación personal de los datos de que dispuso y de la constancia gráfica del estado de la obra al tiempo de hacerse la liquidación, que lo efectivamente ejecutado por Abarca debe ser valorado en 680.386,58 euros.

La minuciosidad demostrada documentalmente en sus cálculos por el arquitecto director y por los dos peritos, unido al hecho de ser tan próximas las cantidades en las que cada uno ha estimado el importe de la obra efectivamente ejecutada por la actora, por lo que tendremos por estimación económica de lo construido por Abarca en el solar de la calle Don Pedro de estos autos la cantidad de 670.137,96 euros, que, con el impuesto sobre el valor añadido al siete por ciento, asciende a 717.047,61 euros.

[-Diez.- Saldo (provisional) favorable a la propiedad.] Si el valor de la obra ejecutada es 717.047,61 euros, como no se discute que lo pagado a Abarca por certificaciones y adelantos asciende a 801.340,56 euros (documento 32 de los de la demanda y documentos 6 y 7 de los de la contestación), la actora percibió un exceso de 84.292,95 euros, que es el saldo (provisional) de la liquidación favorable a la demandada, Javartusal.

Queda ahora por resolver si Javartusal debe, además, percibir, el equivalente al descuento por pronto pago que se le venía haciendo por Abarca, el cinco por ciento por retenciones en garantía (sin perjuicio de su liquidación en su momento) e indemnizaciones por desmontaje de la cubierta, sobrecoste de la terminación de obra y sobrecoste financiero.

También, por último, si ha de compensarse alguna cantidad por perjuicios sufridos la demandante a causa de la modificación de los ladrillos de revestimiento exterior.

[-Once.- El descuento por pronto pago. Improcedencia de aplicación en la liquidación.] En el conjunto documental que la demandada adjuntó a su escrito de contestación y de reconvención como documento 6 (tomo IV) se constata que, a partir de la segunda certificación (correspondiente a octubre de 2006), Abarca venía haciendo a la propiedad un descuento del dos y medio por ciento (sobre la cantidad resultante después de practicarse la retención en garantía del cinco por ciento) por el concepto de pronto pago. Este descuento no estaba previsto en el contrato y no hay constancia suficiente de que su práctica respondiese a un pacto adicional incorporado a la relación contractual que vinculase a la contratista en futuros pagos, si los hubiese habido. Pero ni siquiera los descuentos que fueron realizados en sus respectivos momentos han de respetarse necesariamente en una liquidación forzosa como la que se está efectuando, porque esos descuentos fueron motivados por un especial entendimiento de la relación en determinados momentos de normalidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la constructora podía hacerlos en consideración a situaciones desaparecidas o alteradas tras la resolución del contrato. Si no es posible tener por probado que los descuentos se hicieron como consecuencia de un concierto adicional entre las partes contraído con intención de obligarse, la liquidación habrá de hacerse en los términos estrictos de la estipulación vigesimoprimera del contrato, esto es, ajustándose al valor de la obra que haya de tenerse por ejecutada y útil. No procede aplicar el descuento.

[-Trece.- Las retenciones en garantía. Improcedencia de aplicación en la liquidación.] Tampoco procede aplicar la retención en garantía (estipulaciones octava, duodécima y decimoquinta del contrato) correspondiente a la obra ejecutada, para responder de la buena ejecución y total cumplimiento de los términos y obligaciones dimanantes del contrato por la contratista, siendo dicha retención devuelta a la contratista en el todo o en la parte que en su caso corresponda, a la firma de la recepción definitiva, una vez finalizado el plazo de garantía, que se fijó en 12 meses desde la fecha de la firma del acta de recepción provisional de las obras.

Tras la paralización de la obra por abandono de la actora, la obra fue continuada por la propia Javartusal y se finalizó el 8 de abril de 2009, según certificado de final de obra, aportado por la demandada en el acto de la audiencia previa (folio 1932, tomo V). Estimamos improcedente el mantenimiento, en poder de la propiedad, de la parte de precio que ha de quedar en garantía a los efectos antes indicados. Porque en la "valoración de obra ejecutada que se puede abonar hasta noviembre de 2007", elaborada por el arquitecto director de la obra, señor Jesús Luis , fue constatado el estado en que quedó la obra y se hicieron las oportunas deducciones por imperfecciones y ejecuciones defectuosas.

Así, en la partida de ladrillo para el revestimiento exterior, 05.1, estando totalmente ejecutada, se descuenta por el arquitecto director un 10 por ciento porque "hay que rehacer testero con c/ Don Pedro, rematar juntas testero travesía de Vistillas, falta limpieza, rejuntado y reposición de algún ladrillo de fachada" (folio 1278, tomo IV, añadido ilegible; se lee en la copia que presenta la actora, folio 595, tomo II). En el mismo sentido, el perito señor Primitivo en su valoración, aunque considera que los defectos (remate de juntas, limpieza, rejuntado y reposición de algunos ladrillos) han de estimarse en un cinco por ciento del total de la partida, que tiene por ejecutada en un 95 por ciento (folio 1333, tomo IV) y la perito señora Bárbara , apreciando las mismas imperfecciones que el arquitecto director, valora una falta del cinco por ciento de ejecución (folio 2136, tomo VI).

Por lo demás, son reclamados aparte en esta reconvención gastos derivados de una deficiente o dudosa ejecución, como el desmontaje de la cubierta, sobre lo que habrá de resolverse más tarde, por lo que se considera que la función de garantía que cumplen las retenciones del cinco por ciento quedó suficientemente cumplida por la valoración de obra ejecutada que fue hecha en su momento y que la responsabilidad de la constructora por otros perjuicios que las retenciones habrían de cubrir va a ser objeto de decisión judicial en esta litis , careciendo por ello de razón de ser el mantenimiento de la garantía en poder de la propiedad.

[-Catorce.- La reclamación por el desmontaje de la cubierta.] Se reclaman a este respecto por la demandada reconviniente 8.389,46 euros por desmontaje de la cubierta. La cubierta ejecutada correspondiente al capítulo 7, partida 07.06 en el proyecto de ejecución (folio 108, tomo I) no fue considerada como obra abonable por el arquitecto director en su valoración de marzo de 2008 por no poderse "certificar si no está totalmente terminada y con la garantía de 10 años que marca la normativa, pues si se deja a medias no sirve para nada. Para garantizarla 10 años y responsabilizarse de su trabajo, la empresa especializada que la termine la tiene que hacer prácticamente nueva y desmontar lo mal ejecutado" (folio 611, tomo II). Tampoco fue valorada la partida por el perito señor Primitivo (folio 1335, tomo IV) ni por la perito señora Bárbara (folio 2139, tomo VI). El perito señor Primitivo , en un segundo informe emitido sobre costes previstos hasta la terminación de la obra, de fecha 2 de julio de 2008 (documento 18 de los de la contestación, tomo V), incluye el coste de desmontaje de cubierta entre las obras pendientes de ejecutar, después del abandono de la obra de Abarca hasta la terminación de la construcción, y tasa los trabajos en los 8.389,46 euros reclamados.

La necesidad del desmontaje viene avalada por el citado segundo dictamen del perito señor Primitivo (ya se ha dicho que incluye el coste de desmontaje de cubierta entre las obras pendientes de ejecutar) y por las manifestaciones en el juicio del arquitecto director de la obra, señor Jesús Luis y del perito señor Primitivo , suficientemente explicadas, más la certificación expedida por el director de la mercantil Amado Ramos Herranz S.L., que ejecutó los trabajos de desmontaje de la cubierta puesta por Abarca y posterior construcción de la definitiva ("la parte de cubierta previamente instalada por el anterior contratista no garantizaba la impermeabilidad ni había sido ejecutada correctamente"; documento presentado por la demandada en la audiencia previa, folios 2006 y 2007, tomo V).

Luego los gastos de desmontaje de cubierta deben correr a cargo de Abarca, en concepto de indemnización por perjuicios derivados de su incumplimiento contractual ( artículos 1101 y 1124 del Código Civil ). En cuanto al valor de la operación de desmontaje, la empresa Amado Ramos Herranz S.L. cobró a Javartusal 870 euros, aunque sin comprender los costes de andamiaje (mismo documento de la empresa citado antes), el señor Primitivo tasa el trabajo en 8.389,46 euros (documento 5 de los de la contestación), y la perito señora Bárbara lo valora en 7.030 euros de los que 2.934,90 euros más 557,62 euros (por gastos generales y beneficio industrial), esto es 3.492,52 euros, corresponden a andamios (folio 1204, tomo VI).

Fijaremos la indemnización a cargo de la actora reconvenida por el concepto que se examina en 4.362,52 euros (3.492,52 de andamios y 870 de desmontaje).

[-Quince.- El sobrecoste de la terminación de obra. La estipulación vigesimoprimera del contrato.] Se convino en la estipulación vigesimoprimera del contrato (apartado A, quinto párrafo) que, en el caso de resolución del contrato por causa imputable a la contratista, si el importe de la obra que quedara por efectuar no se pudiera contratar por un presupuesto menor al del contrato con la primera contratista, esta debeía abonar a la propiedad la diferencia del coste que en su caso se produzca, hasta un máximo del 15 por ciento del precio total de las partidas que quedan pendientes de ejecutar.

En el informe sobre costes para el final de la obra del ingeniero de caminos, canales y puertos don Primitivo (documento 18 de los de la contestación, tomo V) se calcula motivadamente el incremento de costes finales que supondrá para promotor el cambio de contratista en 241.712,55 euros, por lo que, en aplicación de la cláusula penal del contrato a que se ha hecho mención ( artículo 1152 del Código Civil ; pena sustitutiva de la indemnización de perjuicios por el concepto expresado de aumento de coste de la obra) la actora reconvenida, Abarca, debe indemnizar a Javartusal en el 15 por ciento del precio total de las partidas que aquella dejó pendientes de ejecutar.

El 15 por ciento del precio total de las partidas que Abarca dejó pendientes de ejecutar (15 por ciento de la diferencia entre 670.137,96 euros -obra realizada- y 1.300.000 euros -precio cerrado del contrato-) es muy superior a la cantidad reclamada, de 36.256,88 euros. Necesariamente (exigencia procesal de congruencia de las sentencias, artículo 218 de la ley rituaria ) la condena no podrá superar esta última suma.

[-Dieciséis.- El sobrecoste financiero.] La cláusula penal aplicada en el apartado anterior se refiere exclusivamente al aumento de coste de la obra al contratar la continuación de esta a una nueva constructora, como consecuencia de la resolución del primer contrato por causa imputable a la contratista. No excluye la indemnización procedente por otros perjuicios derivados del incumplimiento contractual, conforme determina el artículo 1124 del Código Civil , en relación con el artículo 1106 del mismo cuerpo legal .

En la reconvención, la demandada reclama de la actora, en concepto de daños y perjuicios, el sobrecoste financiero que Javartusal haya sufrido por no haber terminado Abarca la construcción en el plazo fijado en el contrato, de 15 meses, que expiraba en diciembre de 2007. Y en el proceso, ha concretado esa petición en la suma de 86.545,36 euros, importe cobrado por "La Caixa" por los intereses del préstamo concedido a la propiedad para la construcción del edificio de la calle Don Pedro desde el 1 de enero de 2008 hasta 1 de noviembre de 2009 (documento aportado por la demandada en la audiencia previa, folio 1934, tomo V). Se dice en el escrito de formalización del recurso que "este concepto y su procedencia derivan del retraso en la finalización de la obra tanto del que acumuló el contratista como el que determinó su abandono de la obra, debiendo mi representada quedar indemne del mismo". Esto es, que entiende Javartusal que si Abarca hubiese entregado en plazo el edificio terminado, conforme se comprometió contractualmente, la propiedad no hubiese seguido pagando intereses del préstamo para la construcción que le había concedido la entidad financiera, sin duda -no ha facilitado la reconviniente una explicación explícita- porque hubiese vendido las viviendas y los adquirentes se hubiesen subrogado en el préstamo o hubiese podido la prestataria cancelar el préstamo con el precio que los compradores hubiesen satisfecho por las viviendas.

Ahora bien, es constante la jurisprudencia en entender que los daños y perjuicios indemnizables han de ser precisa y razonablemente probados, primero en cuanto a su existencia y realidad y, luego, como efectivamente debidos a la falta de cumplimiento de la obligación. Y que fuera de los casos excepcionales en que el incumplimiento lleva a considerar la existencia de daños ex re ipsa , es imprescindible probar la realidad de los daños y perjuicios como efectivamente sufridos y derivados de la actuación ilícita del obligado a su reparación. Lo que es consustancial a la exigencia de que quien reclama justifique la certeza de los hechos que, subsumidos en la norma, dan lugar a la consecuencia jurídica pretendida.

De modo que los daños y perjuicios no pueden indemnizarse sólo con fundamento en hipótesis posibles pero de realización no segura, como es que todas las viviendas hubiesen estado vendidas en enero de 2008 (aún en ese caso, habría que descontar los intereses pagados por la demandada el 1 de enero de ese año). Pero, además, se ha advertido que en el burofax de 26 de noviembre de 2007 dirigido por Javartusal a Abarca (integrado en el documento 9 de los de la contestación, folio 1561, tomo V) dice la propiedad que "ha adquirido unos compromisos económicos con La Caixa que no podrá cumplir si las obras se retrasan y los apartamentos no se pueden alquilar, lo que le producirá graves perjuicios tanto económicos como de imagen".

En definitiva, si las viviendas iban a ser arrendadas, la propiedad hubiese debido seguir pagando los intereses del préstamo en los años 2008 y 2009, aunque la edificación se hubiese terminado en el plazo convenido. Cierto es que, en tal caso, con las rentas pagadas por los inquilinos Javartusal hubiese podido ir haciendo frente al coste de la financiación. Pero la indemnización por perjuicios basada en tal consideración respondería a ganancias no obtenidas (lucro cesante) y no a un daño efectivo, empobrecimiento o merma económica real (pago de intereses que se hubiese evitado de haber cumplido Abarca la obligación de entregar la construcción en plazo y totalmente concluida) por el que se acciona, de forma que imponer a la actora una obligación de indemnizar por lucro cesante, cuando se ha pedido por pérdida económica sufrida, alteraría la causa de pedir, con vulneración de la exigencia procesal de congruencia de las sentencias ( artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento ).

De ningún modo se ha probado la pérdida económica por sobrecostes financieros causada por el incumplimiento de la actora por la que Javartusal ha pedido ser indemnizada.

Así es que no procede otorgan indemnización alguna por sobrecostes financieros.

[-Diecisiete.- Ladrillos de la fachada. El coste de los nuevos ladrillos, lo ejecutado con los primeros ladrillos, demolición de lo ejecutado con los primeros ladrillos, contenedor para el ladrillo demolido y ampliación de andamios en fachada por cambio de ladrillo.] (-1.-) Se da por reproducido lo ya expuesto sobre los ladrillos del revestimiento exterior del edificio en el anterior apartado [-Tres.-] del presente Fundamento.

(-2.-) En el capítulo 5 (cerramiento) del anexo 3 del contrato figura la partida 05.1 (unidades 258,28 metros cuadrados, importe 16.620,32 euros) con la descripción siguiente:

"Fábrica de ladrillo cara vista liso hidrofugado 24x11,4x8 cm. (0,18€/ud ladrillo) de œ pie de espesor, color a elegir por la DF, aplantillado especial para colocar a hueso, i/replanteo, nivelación y aplomado p.p. de enjarjes, flejes y armaduras murfor o similar, mermas, roturas, humedecido de las piezas, rejuntado, limpieza y medios auxiliares, s/NTE-FFL y NBE-FL-90, medida deduciendo huecos superiores a 1m2" .

(-3.-) En abril de 2007 Abarca hizo un pedido a Palau Cerámicas de un palet (504 ladrillos) de ladrillo PE rojo Madrid 5 liso L-2 hueso (factura integrada en el documento 36 de los de la demanda, folio 947, tomo III).

(-4.-) Con ese ladrillo, destinado al revestimiento de la fachada, la contratista ejecutó una muestra de un metro cuadrado aproximadamente que fue puesta de manifiesto a la dirección facultativa (testimonios de don Jesús Luis y de doña Marcelina , en el juicio de la primera instancia, y de don Onesimo , en la vista de esta apelación).

(-5.-) En mayo de 2007 Abarca hizo a Palau Cerámicas un nuevo pedido del mismo tipo de ladrillo en cantidad suficiente para revestir los 258,28 metros cuadrados que comprendía la partida -19.656 ladrillos en 39 palets - (factura integrada en el documento 36 de los de la demanda, folio 948, tomo III). El precio del ladrillo adquirido era de 0,175 euros la unidad, sin portes ni palets ni impuesto

(-6.-) Con estos ladrillos se comenzó, en junio de 2007, a realizar el revestimiento de la fachada del inmueble (testimonio en la vista de esta apelación de don Onesimo y certificado del organismo técnico de control de calidad, Auditoría de Riesgos y Control de la Edificación -documento 17 de los de la contestación, tomo V-; según la certificación "primera fuera de presupuesto", no conformada por la dirección facultativa, los metros cuadrados ejecutados fueron 15,77 - documento 12 de los de la demanda, tomo II-).

(-7.-) El organismo técnico de control de calidad, Auditoría de Riesgos y Control de la Edificación, dispuso la retirada de los ladrillos que se estaban empleando por considerarlos no adecuados para colocarlos a hueso (sin juntas), según prescripciones del proyecto y que no garantizarían la estanqueidad de la fachada (documento 17 de los de la contestación, tomo V).

(-8.-) La contratista debió demoler lo hecho con el anterior ladrillo y adquirir otro tipo de piezas para los 258,28 metros de fachada, con el que se ejecutó toda la partida.

(-9.-) La perito de designación judicial doña Diana ha informado en el sentido de que el primer ladrillo, no aceptado por el organismo técnico de control de calidad, era válido para ser colocado a hueso.

(-10.-) La contratista alega que el precio de los segundos ladrillos era de 40 céntimos unidad y reclamó a la propiedad en su certificación "primera fuera de presupuesto" (documento 12 de los de la demanda, tomo II) 10.493,04 euros por el concepto de nuevo ladrillo. Manifestó en el juicio el administrador de Abarca, don Jose Daniel , que los segundos ladrillos los pidió a Malpesa, pero no obra en autos la factura de estos segundos ladrillos (no aparece Malpesa en la relación de facturas que se presentó como documento 36 de los de la demanda, folios 668 al 673) ni tampoco Abarca facilitó copia de esa factura a la perito doña Diana (a quien proporcionó copia de las facturas de los primeros ladrillos, que obran como anexo al informe, folios 2220 y 2221, tomo VI).

(-11.-) Atendiendo a lo anterior, todo parece indicar que, conforme alega la actora, en un primer momento los ladrillos de Palau fueron admitidos por la dirección facultativa como aptos para el cerramiento exterior. Si no, ningún sentido tiene hacer un pedido de 504 ladrillos para efectuar una prueba y hacer después un nuevo pedido para toda la fachada cuando el ladrillo ha sido rechazado. La dirección facultativa pudo aceptar los ladrillos de Palau porque, como señaló la perito de designación judicial doña Diana , estos ladrillos eran aptos para ser colocados a hueso. Después de esa aprobación del material y de empezar la instalación de ladrillos en la fachada es cuando el organismo técnico de control de calidad rechaza los ladrillos, lo que produjo a la contratista un sobrecoste del que la propiedad debe indemnizar a la demandante, porque se causó un sobrecoste por la actuación de la dirección facultativa al aceptar los primeros ladrillos para el revestimiento de la fachada. Debe también la demandada soportar esa responsabilidad porque la prueba del rechazo inicial de los ladrillos podría encontrarse en el libro de órdenes de la obra, que en el presente caso no contiene ninguna indicación, porque no se utilizó y ello es culpa de la dirección facultativa que trasciende a la propiedad, que fue quien designó arquitecto y arquitecto técnico para la construcción.

(-12.-) No estando probado que existiese una diferencia de precio entre los primeros (de Palau) y los segundos ladrillos (de Malpesa), no pueden reconocerse a favor de la actora los 10.493,04 euros reclamados. Ni siquiera los 4.000 euros que vinieron a costar los primeros ladrillos, en el entendimiento de que no hay certeza de que los segundos fuesen de superior precio (no se cuenta con la factura). Y es que no hay constancia de que los primeros ladrillos no resultasen útiles a la contratista para otros usos. Así el arquitecto director de la obra declaró en el juicio de la primera instancia que esos primeros ladrillos se emplearon para hacer las escaleras y el testigo que depuso en la vista de esta apelación, don Onesimo , que parte de esos ladrillos fueron llevados a otras obras. La parte actora no ha dado razón del destino que se dio al ladrillo rechazado, por lo que el Tribunal queda falto de las necesarias bases para cuantificar el perjuicio invocado por adquisición de una segunda remesa de ladrillos.

(-13.-) Si bien la actora tiene derecho a recibir de la demandada lo reclamado en la certificación "primera fuera de presupuesto" (documento 12 de los de la demanda, tomo II) por ejecución llevada a cabo con el primer ladrillo, por demolición y por contenedor para ladrillo demolido (1.414,81 euros). No lo que solicitaba por "ampliación de andamios de fachada por cambio de ladrillo", por ser un concepto de ningún modo justificado.

(-14.-) La cantidad debida a la demandada se reducirá en 1.414,81 euros, sin que ello implique estimación parcial de la demanda. Con el reconocimiento a favor de la actora de esos 1.414,81 euros disminuye la deuda de Abarca, pero la demanda seguirá íntegramente desestimada (se pedían en la demanda 33.631,29 euros como adeudados a la actora por la obra y en esta sentencia se decide que no existe deuda de clase alguna de Javartusal con la actora, por lo que la demandada será absuelta de tal pedimento).

[-Dieciocho.- Estimación (parcial) de la reconvención y desestimación de la demanda. Importe de la condena a la actora reconvenida.] Por lo expuesto será estimada parcialmente la reconvención y desestimada la demanda. La actora reconvenida deberá pagar a la demandada reconviniente la cantidad de 123.497,54 euros, desglosada así:

*Como cobrados en exceso 84.292,95 euros.

*Más por desmontaje de cubierta 4.362,52 euros.

*Más por sobrecoste de

terminación de obra 36.256,88 euros.

*Menos por indemnización

por cambio de ladrillos 1.414,81euros.

CUARTO. Intereses y costas de la primera instancia.

Debe condenarse a la actora reconvenida al pago de los intereses legales de la cantidad de 82.878,14 euros (suma pagada en exceso menos 1.414,81 euros) desde la formulación de la reconvención y de la cantidad de 40.619,40 euros (indemnizaciones por desmontaje de cubierta y sobrecoste de terminación de obra) desde la fecha de la sentencia de la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1101 , 1100 y 1108 del Código Civil . Y, a partir de la fecha de la presente sentencia, los intereses del artículo 576 de la ley procesal civil (intereses de la mora procesal) del montante total de la condena.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia, según lo establecido en los apartados uno y dos del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la demandante los de la demanda y no se hará expreso pronunciamiento sobre las costas de la reconvención.

QUINTO. Costas de la apelación.

Puesto que estimaremos parcialmente el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de mayo de 2011 del Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS la referida resolución y, por la presente,

Primero. DESESTIMAMOS la demanda origen de esta litis y ABSOLVEMOS a la demandada, Javartusal S.L., de los pedimentos deducidos contra la misma en el proceso por la demandante, Abarca Logic S.L.

Segundo. ESTIMAMOS en parte la reconvención formulada por Javartusal S.L. contra Abarca Logic S.L. y DECLARAMOS resuelto, a instancia de Javartusal S.L., el contrato de arrendamiento de obra al que se refiere el procedimiento, por incumplimiento imputable a la actora reconvenida.

Tercero. Y CONDENAMOS a la actora reconvenida, Abarca Logic S.L., a pagar a la demandada reconviniente, Javartusal S.L., la cantidad de 123.497,54 euros (ciento veintitrés mil cuatrocientos noventa y siete euros con cincuenta y cuatro céntimos)

Cuarto. Más los intereses legales de 82.878,14 euros desde la formulación de la reconvención y de la cantidad de 40.619,40 euros desde la fecha de la sentencia de la primera instancia. Y, a partir de la fecha de la presente sentencia, los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del montante total de la condena.

Quinto. En cuanto a las costas de la primera instancia, CONDENAMOS a Abarca Logic S.L. al pago de las costas de la demanda y NO HACEMOS pronunciamiento sobre las costas de la reconvención.

Tampoco lo hacemos sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 904/12 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico