Sentencia Civil Nº 452/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 415/2013 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00452/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 415 /2013

SENTENCIA NUM. 452/13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguilo Monjo

MAGISTRADOS

Dña. María del Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca, a veinticinco de Noviembre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Modificación de medidassobre guarda, custodia y alimentos, seguidos por el Juzgadode Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, bajo el nº 51/2013, Rollo de Sala nº 415/2013, entre partes, de una como demandada-apelante, doña Celsa , representada por la Procuradora Sra. Begoña Muñoz Vivancos, y de otra, como demandante-apelada, don Plácido , representado por la Procuradora Sra. Pilar Pacheco Bernabé, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Rafael Serra Perelló y Dña. María Teresa Pena Lodeiros.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª María del Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, en fecha 24/5/2013 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales doña Pilar Marina Pacheco Bernabé, actuando en nombre y representación de Don Plácido frente a Doña Celsa , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la Sentencia de Guarda y custodia dictada por este Juzgado de Primera Instancia en fecha 15 de Diciembre de dos mil tres , en los autos 845/2003, en el sentido que sigue:

1.- Se amplía el régimen de visitas establecido a favor de Don Plácido respecto de su hijo Pedro Jesús , acordando repartir por mitades los días festivos que fije el calendario laboral del Govern de Baleares y que caigan fuera del régimen de visitas previamente establecido, reparto que en defecto de acuerdo se efectuará por el Sr. Plácido en los años impares y por la Sra. Celsa en los años pares.

2.- A partir de la fecha de esta sentencia, Don Plácido satisfará en concepto de alimentos para al hijo común la cantidad de doscientos veinte euros (220 euros) pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el instituto nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

3.- Se mantienen las restantes medidas.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido a ambos efectos, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimo en parte la demanda de modificación de medidas definitivas respecto al hijo de los litigantes, Pedro Jesús , nacido el día NUM000 de 1998, ampliando el régimen de visitas del padre a la mitad de los días festivos que fije el calendario laboral establecido por el Govern Balear y que caigan fuera del régimen de visitas previamente establecido y fijando la pensión de alimentos para el hijo común desde la fecha de la sentencia en la cantidad de 220 euros al mes actualizables.

La madre demandada, señora Celsa se alza en apelación contra el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos por considerar que no concurre causa que justifique su reducción al no estar acreditada la merma de los ingresos económicos del actor Sr. Plácido y no existir prueba de que su capacidad económica sea insuficiente para hacer frente simultáneamente al pago de la pensión de alimentos del hijo común y a las necesidades del nuevo hijo habido con posterioridad.

SEGUNDO.- Pues bien, en virtud de sentencia dictada en fecha 15-12-2003 a instancias de la señora Celsa se fijo una pensión de alimentos para el hijo común de la pareja, Pedro Jesús de 300 euros al mes actualizables anualmente, se atribuyo a la madre la guarda y custodia del hijo y al padre el uso de la vivienda familiar.

Según consta en dicha sentencia 'de los datos obrantes en las actuaciones asi como de las propias declaraciones de los litigantes, ha quedado plena constancia de que la demandante percibe un salario en torno a los 1200 euros, mientras que el del demandado supone unos 1.100 euros'.

En fecha 22-1-2013 el padre, señor Plácido , presenta demanda interesando un incremento de las visitas con el hijo común, y una disminución de la pensión de alimentos obligado a satisfacerle hasta la suma de 150 euros al mes.

Como fundamento de las modificaciones interesadas señala el haber contraído matrimonio y tenido un nuevo hijo, Isidoro el día NUM001 -2009, lo que supone un incremento de sus gastos y el empeoramiento de su situación económica. También alega que la situación de la señora Celsa ha mejorado ganando en la actualidad 1500 euros al mes, que los gastos del menor Pedro Jesús se han visto reducidos.

La Juez a quo, como vimos, rebaja la pensión de alimentos de Pedro Jesús hasta la suma de 220 euros al mes, atendiendo al nacimiento del nuevo hijo al haber empeorado la situación económica del actor y su esposa con quien contrajo matrimonio en fecha 8-11-2008.

TERCERO.- Pues bien, conviene recordar que incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar los nuevos condicionantes fácticos en cuanto susceptibles de ser incardinados en las previsiones legales - artículos 90 y 91 Cc y 775 Lec - debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora como ajena a dicho litigante, es decir no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, los pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva.

También ha de precisarse que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que, además de sobrevenida, debe ser sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, por lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

CUARTO.-Aplicando la anterior doctrina al caso de autos consideramos que, ciertamente, no se ha practicado prueba concluyente de lo actuales ingresos del actor, trabajador autónomo y participe único de la empresa creada por el Viatges Illes Serveis Vacacionals, SLU. La documental 6 acompañada a la demanda y ratificada en juicio por su autora, señora Flora , refleja que la empresa ha pasado de un beneficio neto después de impuestos de 5.402,51 euros en año 2009 a un beneficio neto de 1.101,19 euros en año 2011.

Ahora bien, el propio actor admitió en prueba de interrogatorio que la comisión o margen que se lleva por la venta de billetes le reporta unos ingresos mensuales que oscilan entre 500 y mil euros al mes, manifestando su contable que ella no sabe nada de tales ingresos.

Lo único que si nos costa probado es el nacimiento de un nuevo hijo, Isidoro , el NUM001 2009 y que en esas fechas la madre del niño, y esposa del actor trabajaba para la empresa T y T Trabajo Temporal S.L., pasando a hacerlo posteriormente para Antonio Servera S.L. y otras encontrándose en la actualidad en situación de desempleo.

Teniendo en cuenta los ingresos que el padre percibía cuando se dicto la sentencia que se pretende modificar, 1100 y que tales ingresos debe entenderse se mantiene, por falta de prueba rigurosa en contrario, la falta de trabajo de la madre de su nuevo hijo, y las necesidades propias del mismo, consideramos que el señor Plácido no puede mantener en condiciones idénticas a sus dos hijos, por no permitírselo su situación económica y la de su actual esposa, a diferencia de lo que ocurría cuando nació Isidoro .

Por ello y dado la igualdad de los hijos ante la ley consideramos que se atentaría contra los derechos de Isidoro y el principio de proporcionalidad del Art. 146 CC si se mantienen los casi 370 euros al mes a que asciende la pensión actualizada de alimentos de Pedro Jesús , pues es evidente que con ingresos de 1100 euros no se pueden atender a los dos hijos en régimen de igualdad y a la propia subsistencia del padre.

En consecuencia la pretensión de la recurrente, quien ha visto mejorada su situación económica respecto a la existente en 2003, de desestimar la petición del señor Plácido y mantener la pensión de Pedro Jesús , no puede ser acogida, lo que conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Las objeciones de la madre en cuanto a la situación económica del actor, son concordadas por la Sala, en orden a la no prueba del empeoramiento, si bien, tampoco existe prueba objetiva alguna que avale unos mayores ingresos del señor Plácido , y esta prueba si corría a cargo de la apelante sin que se haya producido.

QUINTO.-Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la Lec se imponen a la parte recurrente al confirmarse la sentencia recurrida.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) DESESTIMAR el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Muñoz Vivancos, en nombre y representación de doña Celsa , contra la sentencia de fecha 24-5-2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Modificación de medidas sobre guarda, custodia y alimentos, de los que trae causa el presente Rollo , Y CONFIRMAR INTEGRAMENTE DICHA SENTENCIA.

2) Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado-Ponente Sra. María del Pilar Fernández Alonso, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.