Sentencia Civil Nº 452/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 19/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000452/2013

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez (Ponente)

En Santander, a 30 de septiembre de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000019/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº1(Civil) de Castro-Urdiales.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante ONN ARQUITECTURA INTERIOR SL, Federico y Visitacion , representado por el Procurador Sr/a. FEDERICO ARGUIÑARENA MARTÍNEZ, y JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ MUÑOZ, y defendido por el Letrado Sr/a. IGNACIO ARANA PAUL.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº1(Civil) de Castro-Urdiales, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Eloy Ruiz Teijeiro en nombre y representación de la ONN

ARQUIECTURA INTERIOR S. L, contra D. Federico y Doña Visitacion y, CONDENO a los demandados al pago de la cantidad de 9.200,06€.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvecional formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Rodríguez Muñoz, en nombre y

representación de D. Federico y Doña Visitacion contra ONN ARQUIECTURA INTERIOR S. L., y, CONDENO A ONN ARQUIECTURA INTERIOR S. L., a la reparación de los defectos de ejecución de la obra en los términos expuestos en los Fundamentos de Derecho de la presente resolución.

Cada parte deberá pagar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora ejercitó una acción de reclamación de cantidad frente a la demandada basándose en que la encargaron unas obras de rehabilitación de una cafetería conforme a un proyecto entregado por los demandados que modificaron, añadiendo que parte de precio es adeudado y que pactaron las partes que parte sería abonado sin el IVA correspondiente.

Los demandados contestaron a la demanda señalando que aclararon que querían un presupuesto cerrado, que las obras aun no han sido terminadas y no se ejecutaron a plena satisfacción, entregándose tardíamente, que no aceptaron obras fuera del presupuesto, que únicamente está pendiente de pago la cantidad de 2.389,82 euros y que existen defectos reconocidos por el actor. A su vez formularon reconvención basándose en que la obra no esta totalmente finalizada, procediendo la aplicación de la penalización, en la existencia de múltiples defectos constructivos y en que existen partidas abonadas y no ejecutadas.

La contestación a la reconvención se opuso a su estimación basándose en que el contrario no era a precio alzado o cerrado sino a precio por unidades concretas, siendo modificado el proyecto, que fue entregada a obra en plazo.

La sentencia consideró no acreditado la contratación de obras fuera de presupuesto y condenó a la parte de precio abonada más el IVA calculado respecto a la totalidad del precio. En cuanto a la reconvención, apreció la existencia de distintos defectos, se señaló que procedía el mantenimiento de la retención, se estableció la condena a abonar la indemnización correspondiente a dichos defectos y en el fallo condenó a la realización de las obras de reparación necesarias para su subsanación.

La actora formuló recurso de apelación fundamentado en que sí se realizaron obras fuera del presupuesto, que no se trataba de un contrato de obra a precio alzado sino por unidad de obra basándose en error en la valoración de la prueba e enriquecimiento injusto y que la sentencia incurrió en extra petita al haberse calculado el IVA respecto a la totalidad de la cantidad reclamada. En cuanto a la reconvención, el recurso se fundamentaba en el error en la valoración de la prueba.

Los demandados y reconvenientes formularon recurso de apelación basándose en la infracción del art. 218 LEC en relación con la aplicación del IVA en la sentencia y la procedencia de aplicar la cláusula de penalización por no haber sido terminada la obra en plazo.

SEGUNDO.-La actora impugna en su recurso en primer lugar la desestimación del pago por exceso de obra y suministros con unos argumentos que se resumen en el error en la valoración de la prueba e infracción del art. 1.282 CC .

El motivo se desestima. En primer lugar a de señalarse que resulta intrascendente si la obra fue o no a precio alzado puesto que el objeto de esta litis es si la actora con el consentimiento del demandado realizó obras no presupuestadas.

Esta sala comparte la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida. En este sentido, en la demanda el actor únicamente se refiere en cuanto al exceso de lo ejecutado respecto al proyecto a un almacén, y la sentencia concluye en una afirmación no combatida en la apelación, que dicho almacén se encontraba incluido en el presupuesto por lo que consideró que ningún exceso suponía su ejecución que debiera dar lugar a un aumento del precio. En cambio, nada más se decía en la demanda sobre obras ejecutadas y no presupuestadas, a pesar de que es en dicho escrito donde se tiene que incluir la totalidad de los hechos y fundamentos en que se basa la pretensión que por lo que nos ocupa sería la realización de trabajos no presupuestados, debiéndose concretar dichos trabajos, de conformidad con los arts. 399 y 400 LEC . Frente a ello, se limitó a aludir al almacén y señalando que es habitual en estas obras ejecutar más de lo proyectado, pero sin realizar ninguna mínima concreción de lo que en el presente caso se ejecutó de más. Cierto es que en el recurso de manera extensa se detallan estas obras no presupuestadas pero esta alegación es extemporánea y no puede ser tenida en cuenta para resolver esta apelación puesto que debió ser en la demanda donde se tenía que haber aludido a la electricidad, carpintería metálica, cristalería y varios mobiliario.

Partiendo de lo anterior, debemos desestima el motivo puesto que ningún error se aprecia en la valoración de la prueba ya que los hechos en los que se fundamenta el recurso respecto a las partidas anteriores no fueron incluidos en la demanda por lo que no pueden valorarse en esta sentencia para estimar el recurso. Por ello, las declaraciones del director de obra respecto a estos hechos no alegados en la demanda, esto es, la partida de electricidad y demás, no pueden ser tenidos en cuenta puesto que el actor nada dijo sobre ellas en el escrito iniciador del procedimiento.

TERCERO.-Respecto a la infracción del art. 1.282 CC no se aprecia la misma. Dicho precepto se ocupa de las reglas de interpretación de los contratos y en el presente supuesto no ha sido aplicado puesto que ninguna duda interpretativa respecto al contenido de los contratos se aprecia, siendo el problema la acreditación de hechos, esto es, si la actora ejecutó obras no presupuestas detalladas en la demanda con el consentimiento del demandado.

Por ello se desestima el motivo.

CUARTO.-Con relación al invocado enriquecimiento injusto, el motivo se desestima. Faltando el presupuesto para dicho enriquecimiento, esto es, que se hayan alegado en la demanda y probado a existencia de partidas ejecutadas y no presupuestadas, resulta clara su improcedencia.

QUINTO.-En último lugar, en cuanto a las alegaciones sobre la supuesta falta de oposición de los demadnados a la liquidación de la obra realizada por el actor , esta Sala considera que no constituye un acto justificativo de la procedencia de estimar la pretensión de la actora ni de la aceptación de unas obras no concretadas en la demanda, puesto que la existencia de un conflicto entre las partes respecto al modo en que se ejecutaron las obras, de lo que es claro ejemplo la reconvención formulada, permite considerar que aun no se había procedido a realzar la liquidación de las obras.

Por ello desestima el motivo.

SEXTO.-En cuanto al motivo relativo a la condena extra petita en la sentencia procede su estimación. La sentencia apelada efectúa el cálculo de lo adeudado partiendo de la cantidad total presupuesta y aplicando a la misma el IVA correspondiente. Sin embargo la parte actora, respecto a la cantidad reclamada incluida en el presupuesto, únicamente reclamaba en la demanda la cantidad de 2.389,82 euros, según se extrae del cálculo del total presupuestado, lo abonado y lo no ejecutado.

En concreto, la demanda iniciadora de este procedimiento incluía la reclamación por las obras no presupuestas y la reclamación por la parte del precio pactado no abonado. Desestimándose la primera de las pretensiones, la sentencia únicamente podría condenar a pago de esta segunda cantidad sin superar lo reclamado por este concepto. Cierto es que resulta de las alegaciones de las partes que dicha cantidad obedece a un pacto, no importa a instancia de quien, según el cual se acordó que a una parte del precio no se aplicaría el IVA, lo que claramente no excluye la obligación de liquidar dicho impuesto. Sin embargo en la sentencia no puede condenarse a pagar más de lo reclamado, procediendo por ello estimar el motivo.

Todo lo anterior con la precisión de que esta estimación del motivo no conlleva en modo alguna la sanación ni santificación del pacto respecto al IVA realizado entre las partes sino que es mera consecuencia de que no puede ser objeto de condena más de lo reclamado, de conformidad con el art. 218 LEC , y sin perjuicio de las obligaciones de las partes de proceder a la liquidación de dicho impuesto.

SÉPTIMO.-La impugnación de la estimación de la demanda reconvencional se fundamenta en el error en la valoración de la prueba.

En primer término, convine destacar que el recurrente se refiere inicialmente a una serie de partidas y después reitera dichas partidas mezclándolas con otras, algunas de las cuales son aceptadas y otras no. Por ello, únicamente daremos respuesta a las partidas respecto a las que se niega responsabilidad.

En cuanto a la reparación del acceso con rampa, el motivo se estima puesto que no consta en el presupuesto que las partes pactasen dicho acceso con rampa puesto que nada se alude sobre la misma y la indicación del cumplimiento de las prescripciones legales tampoco supone la inclusión de dicha rampa, máxime cuando la normativa aplicable, Ley 37/1996 de Cantabria, no incluye la obligación de construcción de rampas en locales como el de la demandada. Por ello procede excluir de la condena la realización de dicha rampa.

Con relación a la ventilación y extracción de humos procede estimar el motivo apreciando error en la valoración de la prueba, puesto que de los documentos obrantes en autos (presupuestos y contrato) se extrae que la extracción de humos en la cocina no fue contratada a la actora, lo que es suficiente para no considerarla responsable de sus posibles defectos.

En cuanto a la insonorización, se estima el motivo apreciando error en la valoración de la prueba. Destaca al efecto que no existe medición alguna de que el volumen de ruidos supere los permitidos, siendo el único fundamento las declaraciones de los testigos que contradicen la medición de la policía local, sin que de los informes periciales pueda extraerse que efectivamente el local se encuentre mal insonorizado por causas imputables al apelante.

Respecto a la reparación del techo de la barra por ondulaciones, el motivo se estima puesto que consideramos que al ser los informes periciales contradictorios, no ha resultado acreditada dicha ondulación del techo.

En cuanto a la instalación eléctrica se estima el recurso. Esta sala considera que la prueba practicada ha sido insuficiente para acreditar defectos en la instalación eléctrica, destacando que el informe pericial aportado junto a la demanda reconvencional se refiere a dicho defecto por las manifestaciones del demandado, pero ninguna constatación técnica de dichos defectos realiza.

Con relación al acceso al local, ha sido ya analizado más arriba lo relativo al acceso y el resto de defectos son asumidos su reparación por la apelante así que no procede pronunciamiento alguno. Lo mismo acontece respecto a la zona de la pastelería, cristales y servicios.

En cuanto a la zona de barra, se estima el motivo al no considerarse acreditado con la prueba practicada que se encargase la apelante de su ejecución.

Respecto al almacén, dado que se acepta la reparación por la apelante, a pesar de realizar distintas manifestaciones al respecto, no procede pronunciamiento alguno. Lo mismo sucede respecto al techo.

En cuanto a la cocina, el recubrimiento de tubería fue aceptada por los apelantes por lo que no resulta preciso realizar pronunciamiento alguno.

En cuanto a la climatización, esta Sala tras analizar la prueba practicada considera que no ha resultado acreditado que la climatización sea insuficiente en la pastelería como se recoge en la sentencia, atendiendo a la prueba testifical de la que se colige que el problema de la climatización apuntado por los apelados era el coste de su uso.

OCTAVO.-Como consecuencia de lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, respecto a su demanda, fijar como cantidad objeto de condena a abonar por la demandada la de 2.389,82 euros. Con relación a la reconvención, excluir de la condena la reparación de los defectos relativos a la realización de la rampa de acceso, ventilación y extracción de humos, reparación del techo de la barra por ondulaciones, insonorización, instalación eléctrica y climatización.

NOVENO.-Respecto al recurso de apelación interpuesto por los demandados y actores reconvencionales, en primer lugar se invoca la infracción del art. 218 LEC por no haberse incluido en la sentencia el análisis de la alegación sobre el pacto de abonar el 40% del precio sin IVA.

El motivo se estima parcialmente. Como se ha señalado al resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, la sentencia apelada condena a abonar a la demandada una cantidad superior a la reclamada por las obras presupuestadas, incurriendo claramente en extra petita, por lo que procede en dicho sentido estimar el recurso y reducir la cantidad objeto de condena a la de señalada más arriba. Sin embargo ello no supone en modo alguno sanación de la conducta de las partes ni procede pronunciamiento alguno en esta sentencia sobre la corrección de dicha conducta y pacto puesto que lo único a lo que obedece la estimación del recurso es a la imposibilidad de condenar a más de lo pedido, pero en modo alguno libera de las obligaciones tributarias a las partes, por lo que no resulta necesario que la sentencia se pronuncie sobre dicho pacto.

Por ello se estima parcialmente el motivo.

DÉCIMO.-El segundo motivo de apelación relativo a la no estimación en la sentencia apelada del pacto suscrito entre las partes con relación al IVA ha de estimarse por los motivos expuestos en el fundamento de derecho anterior, puesto que la sentencia recurrida condenó a más de lo solicitado. Todo ello sin perjuicio de reiterar que este pronunciamiento no supone la liberación de las obligaciones tributarias de las partes.

DÉCIMOPRIMERO.-El último motivo del recurso es la no aplicación de la cláusula de penalización.

El motivo se desestima. El propio arquitecto director de obra contratado por los apelantes firmó el certificado de fin de obra antes del transcurso del plazo pactado por las partes para su finalización, en el mes de diciembre de 2003, lo que entra en clara contradicción con la reclamación que ahora se efectúa. En todo caso, los defectos apreciados en esta resolución y en la recurrida carecen de entidad suficiente para considerar que la obra no ha sido terminada, siendo muestra de lo contrario que se encuentra en funcionamiento la cafetería de los demandados.

Por ello sin necesidad de mayores argumentos se desestima el motivo.

DÉCIMOSEGUNDO.-No se realiza condena al pago de las costas procesales de esta apelación dada la estimación parcial de los recursos de conformidad con art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de ONN ARQUITECTURAS INTERIOR, S.L. y por la representación de D. Federico y Dª Visitacion , contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castro Urdiales, la que debemos revocar parcialmente, en el sentido de fijar como cantidad objeto de condena a los demandados en la demanda principal la de 2.389,82 euros y, en cuanto a la reconvención, excluir de la condena la reparación de los defectos relativos a la realización de la rampa de acceso, ventilación y extracción de humos, reparación del techo de la barra por ondulaciones, insonorización, instalación eléctrica y climatización.

No se realiza condena al pago de las costas de esta apelación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.