Sentencia Civil Nº 452/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 396/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 396 de 2013

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 184 de 2012

SENTENCIA NÚM. 452 de 2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a diecinueve de noviembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día trece de marzo de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 184 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva Mª Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente Fco. Clemente Torres, y como apelado, Don Abelardo , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pablo Vicente Ricart Andreu y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. María Antonia Llombart Nuñez.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' ESTIMARla demanda interpuesta por DON Abelardo contra BANKIA SA y CONDENOa la demandada a que pague al demandante la cantidad de SETECIENTOS VEINTIUN MIL EUROS (721.000 euros), más costas procesales.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia: a) decretando la suspensión del procedimiento, hasta que finalice el proceso que tiene por objeto la cuestión prejudicial y b)desestimando la demanda con imposición de costas.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando la cuestión de prejudicialidad civil y se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con condena en costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de julio de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 24 de octubre de 2013 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 14 de noviembre de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto no resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-D. Abelardo formuló demanda de reclamación de cantidad frente a Bankia S.A., solicitando su condena a abonarle la suma de 721.000 €, en virtud de un aval a primer requerimiento, otorgado por la entidad bancaria en fecha 22 de diciembre de 2006.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda porque, aunque considera acreditado que concurre una imposibilidad de edificación, no entiende que esto sea causa de la inexistencia de la obligación garantizada con el aval sino de imposibilidad del cumplimiento de esa obligación, por lo que rechazando las alegaciones realizadas por la demandada consideró procedente acoger la acción ejercitada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandada alega en el mismo y en primer lugar la existencia de prejudicialidad civil , en relación al procedimiento iniciado a instancia de la entidad avalada, Enrique Pardo Tirado S.L., en la actualidad Vivace Inversiones S.L., donde afirma que se pide, entre otros pronunciamientos, que se reconozca el derecho a la cancelación del aval. Entra a continuación en el examen de la naturaleza jurídica del aval emitido por esa entidad, de forma que concluye que en el caso enjuiciado la obligación es inexigible al no haber nacido el hito urbanístico pactado para su cumplimiento. Se refiere a continuación a que se ha producido error en la valoración de la prueba porque sino existe incumplimiento la garantía deviene inexigible, defendiendo haber probado la inexistencia de ese incumplimiento de la obligación, argumentos todos ellos por los que pide la suspensión del procedimiento, por prejudicialidad civil, o en caso de no estimar esta petición que se desestime la demanda.

SEGUNDO.-En primer lugar y antes de entrar en el examen del recurso de apelación debemos hacer mención a lo que expone la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación en el que en cuanto a la tasa judicial, alega que se ha computado de forma errónea por no haber tenido en cuenta el importe de las costas procesales, que habrá de sumarse de forma que queda pendiente de abono por este concepto la suma de 401,66 €, sin que en ningún momento se interese por este motivo la inadmisión del recurso de apelación.

A este respecto conviene recordar el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de fecha del 25 de Julio del 2013 (ROJ: SAP IB 1648/2013) Recurso: 165/2013 , donde en un supuesto similar pero en el que sí se había pedido la inadmisión del recurso de apelación, argumenta que 'la inadmisibilidad del recurso de apelación por no haberse presentada por la parte recurrente la autoliquidación de la tasa judicial conforme a la cuantía del procedimiento, que como destaca la propia Ley 10/12, de 20 de noviembre en su exposición de motivos la regulación de la tasa judicial no es sólo una cuestión meramente tributaria, sino también procesal 'el nuevo marco de la tasa parte, de un lado, de que su gestión económica corresponde al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Pero, por otro, se tiene en cuenta la puesta en marcha de la Oficina Judicial y las competencias del Secretario judicial, que comprobará en cada caso si efectivamente se ha producido el pago de la tasa , previéndose para el caso de que no se haya efectuado que no dé curso a la actuación procesal que se solicite'.

En sintonía con dichos principios, en su artículo 8 establece que serán los sujetos pasivos los que 'autoliquidaran' la tasa conforme al modelo oficial establecido por el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas, a quien corresponde su gestión (art.9), debiendo adjuntar el justificante de pago al escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo.

Y a renglón seguido establece que 'en caso de que no se acompañase dicho justificante, el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte en el plazo de diez días, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial a que se refiere el precepto, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento según proceda'.

A tenor de lo dispuesto en el referido precepto que sólo contempla la preclusión del acto caso de que no se justifique el pago de la tasa , guardando silencio sobre la facultad del Secretario Judicial para comprobar y en su caso, denegar la tramitación cuando la autoliquidación que se presente no se ajuste al baremo establecido, y con base a la doctrina jurisprudencial que obliga a la necesidad de interpretar las causas de inadmisión previstas por las leyes procesales de forma restrictiva, favoreciendo tanto el ejercicio del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, cuyo contenido normal es obtener una resolución sobre el fondo y tomando en consideración que la facultad de control atribuida a los órganos judiciales sobre los requisitos de admisibilidad de los recursos y la interpretación de las normas procesales, no ampara ni justifica interpretaciones formalistas o basadas en un rigorismo desproporcionado, contrario al libre acceso a los recursos (principio por actione), debiéndose ponderar la entidad real del defecto en relación con la finalidad perseguida por la ley al establecer la necesidad de presentar una 'autoliquidación', considera este Tribunal que no es función del órgano judicial determinar si la tasa abonada por el recurrente se ajusta o no, en cuanto a su cálculo, a la cuantía fijada en el procedimiento, precisamente por tratarse, se insiste, de una 'autoliquidación' cuya revisión correctora únicamente corresponde a la agencia tributaria, al tener atribuida su gestión.

Tan es así, que el propio precepto citado, tras contemplar el supuesto de que a lo largo del procedimiento se produzca una modificación (al alza o a la baja) de la cuantía del mismo, sin perjuicio de la obligación que tiene los sujetos tributarios de presentar una declaración-liquidación complementaria, sólo dispone que el Secretario Judicial comunique por escrito la modificación de la cuantía a la delegación tributaria competente, 'a los efectos oportunos'.'

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado consideramos que, en su caso, deberá ser la agencia tributaria la que determine si la cuantía abonada por la tasa se debe incrementar sin que esta cuestión deba ser resuelta al examinar el presente recurso de apelación.

TERCERO.- Entrando ya en el examen de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, debemos comenzar por la de la prejudicialidad civil respecto de la que cabe decir que no puede prosperar porque no se ha admitido como prueba en esta alzada los documentos en los que la parte fundamentaba esta pretensión. El motivo de la inadmisión ha sido el que expusimos en nuestros Autos de fechas 9 de julio y 2 de septiembre de 2013 , en los que entendimos que siendo lo que se pretendía aportar una copia de la demanda presentada por la mercantil Vivace Inversiones S.L., antes Enrique Pardo Tirado S.L., en fecha 25 de octubre de 2012 y el segundo el Decreto de admisión de esa demanda, se trataba de documentos de fecha anterior a la celebración del juicio, por lo que pudieron ser aportados con anterioridad ya que la parte que los acompaña no acredita no haber tenido conocimiento de los mismos antes, siendo además tan solo uno de ellos una resolución judicial dictada en fecha anterior al momento de formular conclusiones.

No es posible por tanto que, a los efectos previstos en el art. 43 de la LEC , podamos apreciar si para resolver el presente procedimiento es necesario decidir sobre alguna cuestión, que a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil.

Debemos mencionar además que ha habido un conocimiento por parte de la entidad avalada de la existencia de este litigio, tal como su representante legal manifestó en el acto del juicio, en el que se dijo que habían planteado la demanda para resolver el contrato al sentirse perjudicados por el presente procedimiento, de lo que cabe deducir fácilmente que por la misma razón conoció la avalista la presentación de esa demanda que ha intentado aportar de forma extemporánea, al existir un interés común de ambas en esta cuestión que hace deducir las comunicaciones habidas entre ellas, lo que excluye que quien es aquí demandada no haya conocido en su momento que se presentó la demanda por la entidad avalada.

Rechazamos en definitiva y por todo ello que proceda suspender el presente procedimiento por prejudicialidad civil.

CUARTO.-Examina a continuación la recurrente la naturaleza jurídica del aval a primer requerimiento cuestión en la que en realidad no discrepa de lo que se dice en la Sentencia de primera instancia pero sí en las consecuencias que extrae, censurando una errónea valoración de la prueba.

Conviene recordar al respecto lo que la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha establecido en cuanto al aval a primer requerimiento, pudiendo citar el contenido de la Sentencia de fecha 26 de Octubre del 2010 (ROJ: STS 5777/2010 ), Recurso: 1951/2006, al referirse a que ' el aval a primer requirimiento -también denominado a primera solicitud o a primera demanda- es una modalidad especial de garantía de los derechos de crédito, de naturaleza personal, y atípica, aunque con pleno reconocimiento por la doctrina jurisprudencial con base en el principio de autonomía contractual ( art. 1.255 CC ) - SS. 11 de julio de 1.983 ; 14 de noviembre de 1.989 ; 2 de octubre de 1.990 ; 27 de octubre de 1.992 ; 14 de noviembre de 1.998 ; 3 de mayo y 10 de noviembre de 1.999 ; 17 de febrero , 30 de marzo , 5 de julio y 13 de diciembre de 2.000 ; 12 de julio y 14 de noviembre de 2.001 ; 29 de abril y 5 de julio de 2.002 ; 31 de mayo y 11 de diciembre de 2.003 ; 23 de julio de 2.004 ; 27 de septiembre de 2.005 ; 1 de octubre de 2.007 ; 30 de marzo de 2.009 , entre otras-, que se caracteriza por su autonomía e independencia -no accesoriedad, que le diferencia de la fianza- de la obligación garantizada y del contrato inicial ( SS. 11 de julio de 1.983 , 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2.005 ), de modo que su nota más característica es que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. Esto es, el garante está obligado al pago por el simple requirimiento o solicitud del beneficiario ( SS. 5 de julio de 2.002 ; 31 de mayo y 12 de diciembre de 2.003 ; 27 de septiembre de 2.005 ; 1 de octubre de 2.007 ). La doctrina jurisprudencial para evitar una ejecución de la garantía abusiva o fraudulenta ha admitido la posibilidad de paralizar la reclamación del beneficiario mediante la alegación por el garante de la 'exceptio doli' (S. 1 de octubre de 2.007 ). El avalista puede oponer las excepciones derivadas de la propia garantía, pues la obligación del garante no puede extenderse más allá de lo que constituye el objeto de la garantía, así como las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, dado que de no ser así se produciría una situación de enriquecimiento injusto ( SS., entre otras, 12 de julio de 2.001 , 29 de abril de 2.002 , 27 de septiembre de 2.005 y 1 de octubre de 2.007 ). Sin embargo, y sin perjuicio de las acciones que puedan surgir en su caso como consecuencia del pago de la garantía ( SS. 30 de marzo de 2.000 y 14 de noviembre de 2.001 ), la carga de la prueba de la inexistencia o del cumplimiento de la obligación garantizada incumbe el garante, sin que pueda exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal ( SS. 12 de julio de 2.001 , 12 de diciembre de 2.003 , 27 de septiembre de 2.005 , 1 de octubre de 2.007 )'.

Siendo esto lo que se expone tanto en la Sentencia dictada como en el recurso de apelación, lo que debemos decidir es si se ha producido el incumplimiento de la obligación, como se mantiene en la Sentencia, o si por el contrario lo que ocurre es que esa obligación es inexistente, que es lo que se defiende por el apelante.

Para ello conviene recordar que el aval suscrito lo fue para garantizar las obligaciones contraídas por Enrique Pardo Tirado S.L. en el contrato de cesión de solar a cambio de obra y efectivo, que consta otorgado por escritura pública de fecha 22 de diciembre de 2006, con el aquí demandante, D. Abelardo , quien a cambio de la finca de su propiedad que cedió a la otra parte debía recibir determinadas unidades de la obra a realizar y una cantidad de dinero, habiendo establecido en la estipulación tercera de ese contrato, que 'La cesionaria deberá comenzar la construcción de la edificación proyectada, tan pronto le sea concedida la licencia urbanística, que la cesionaria se obliga a solicitar dentro de seis meses a contar a partir del momento en que el Excmo. Ayuntamiento permita dichas solicitudes una vez adjudicada la parcela o parcelas resultantes en la Unidad de Ejecución de que forma parte la que por la presente se transmite, debiendo iniciar las obras de construcción en el plazo máximo de seis meses desde la fecha de obtención de la licencia de obras y tener terminada la edificación y estar a disposición de entregar los componentes convenidos, dentro del plazo de tres años, a contar desde la fecha de la concesión de la referida licencia'.

Y como decimos para garantizar el cumplimiento de lo pactado en esa escritura, la mercantil Enrique Pardo Tirado S.L., hizo entrega al cedente de un aval bancario por el importe de los bienes cedidos, así como de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, quedando facultada la cedente para la ejecución del aval en caso de incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones de la cesionaria resultante de esa escritura.

Con este fundamento ha solicitado en el presente procedimiento la ejecución del aval ya que el demandante no ha recibido la contraprestación pactada, lo que obligó a que previamente dirigiera un requerimiento por carta remitida por conducto notarial, en fecha 11 de junio de 2011.

El motivo por el que ni siquiera en la actualidad se haya intentado dar cumplimiento a lo pactado en el contrato es porque, según consta en el procedimiento, se ha declarado la caducidad del Programa de Actuación Integrada de esa Unidad de Ejecución donde se ubica la parcela, no siendo posible edificar en ese lugar por el momento, lo que supone que sea innecesaria la espera al transcurso de plazo alguno porque no es posible el cumplimiento del contrato por la cesionaria.

A partir de estos datos entiende la Sala correcta la conclusión alcanzada en la primera instancia cuando afirma que lo sucedido no es que la obligación sea inexistente sino que hay una imposibilidad de cumplir la misma. Esto desde luego pudo ser previsto por la parte cesionaria introduciendo una condición resolutoria para ese supuesto en el contrato suscrito, pero no habiéndolo hecho no puede el avalista ampararse en ese incumplimiento, del que ninguna responsabilidad tiene el dueño de la parcela, y oponer que la obligación es inexistente. La obligación era válida y existente y sino se ha podido cumplir ha sido por una cuestión urbanística acaecida con posterioridad a la firma del contrato que no impide que la cesión de la parcela haya tenido lugar sin la contraprestación a que la otra parte se obligó.

A partir de llegar a esta conclusión, no siendo inexistente la obligación, nada más cabe alegar en este procedimiento para oponer que se ejecute el aval, siendo una cuestión ajena al mismo si el Sr. Abelardo actúo asesorado o no por un letrado, porque como afirma la recurrente no se cuestiona el consentimiento prestado por las partes en el contrato de cesión de solar.

Entendemos por todo ello que se dan los requisitos necesarios para que la acción ejercitada prospere por lo que la demanda ha sido correctamente estimada. Esto determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha trece de marzo de dos mil trece, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 184 de 2012, CONFIRMAMOSla resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.