Sentencia Civil Nº 452/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 353/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 353/2013

Modif.medidas con relación hijos (contencioso) núm. 737/2012

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 452/2013

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintiuno de noviembre de dos mil trece

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Modif.medidas con relación hijos (contencioso) número 737/2012, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lleida, rollo de Sala número 353/2013, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2013 . Es apelante Josefina , representada por la procuradora Mª ANTONIA VILA PUYOL y defendida por el letrado Marc Barceló Clota. Es apelado Augusto , representado por la procuradora PAULINA ROURE VALLES y defendida por el letrado Luis Alberto Mir Arner. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2013 , es la siguiente: ' FALLO. QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda de modificación de medidas de divorcio formulada por la procuradora Doña Paulina Roure Valles, en nombre y representación de Augusto , contra Josefina siendo parte el Ministerio Fiscal, se modifican las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 30 de julio de 2010 dictada por este Juzgado en el procedimiento de Divorcio mutuo acuerdo 741/2010 en el sentido siguiente:

1.- La guarda del menor Higinio se atribuye al padre manteniendose la potestad compartida. Se fija un regimen flexible de estancias del menor con su madre que se fijara libremente por ambos teniendo en cuenta que Higinio cuenta ya con 17 años.

La guarda de Dolores se mantiene a favor de la madre y se mantiene el regimen de estancias con el padre fijado en la sentencia de divorcio.

2.- Cada uno de los progenitores se hara cargo de los gastos ordinarios del hijo que tengan consigo. Los gastos extraordinarios en sentido estricto se abonaran por mitad y previo acuerdo.

Cuando se extinga el derecho de uso sobre la vivienda conyugal que tiene la madre y la misma la haya abandonado, el padre debera contribuir en la suma de 100 euros mensuales a la manutencion de la hija menor Dolores , cantidad que deberá ser abonada en la cuenta bancaria que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, actualizandose conforme al IPC o indice que le sustituya.

3.- El uso y disfrute del domicilio conyugal se atribuye a la madre por un periodo maximo de 2 años desde la fecha de la presente resolucion, transcurrido el mismo se extinguira. Mientras tenga el uso las obligaciones contraidas para la adquisicion o mejora de la vivienda, como es en este caso la hipoteca, inlcluidos los seguros vinculados a la misma, deben abonarse de conformidad con el titulo de constitucion; y los gastos ordinarios de conservacion, mantenimiento y reparacion de la vivienda, incluidos los gastos de comunidad y los suministros, asi como los tributos y tasas de meritacion anual, seran a cargo de la usuaria.

Se mantienen el resto de pronunciamientos.

Sin condena en costas. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Josefina interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 8 de noviembre de 2013 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la Sra. Josefina interpone recurso de apelación reiterando la procedencia de las pretensiones planteadas por esta parte en el acto de juicio en cuanto a las dos cuestiones controvertidas, es decir, la pensión de alimentos de los hijos y el uso del domicilio.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

En cuanto a la primera de estas cuestiones se denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del art. 237-9 del Código Civil de Cataluña (C.C .Cat.) insistiendo la apelante en su petición de que el padre debe continuar abonando la pensión de la hija Dolores , tal como se acordó en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 30-7-2010, a razón de 350 euros al mes, con sus actualizaciones, por no existir ninguna modificación sustancial al respecto. Y en cuanto al hijo Higinio debe satisfacer íntegramente sus gastos, dada la sustancial diferencia de ingresos entre los progenitores. Esta última afirmación se sustenta en el hecho de que los ingresos del padre no han experimentado ninguna variación desde el año 2.010, resultando inverosímil el argumento de que sólo percibe 900 euros netos al mes, mientras que esta parte ha acreditado que sólo percibe 436 euros mensuales de desempleo, hasta el 27-8-2013 en que no percibirá ingreso alguno.

La recurrente omite interesadamente que estamos ante un procedimiento de modificación de medidas y por tanto hay que partir de lo que se acordó en su día respecto a la guarda y custodia de los hijos comunes y a las pensiones alimenticias, sin que pueda pretenderse que no se ha producido respecto de la hija ninguna modificación sustancial cuando resulta que lo que se está decretando en la sentencia de instancia, por acuerdo de ambas partes, es que cada uno de los progenitores ostente la guarda de uno de los hijos menores (la madre la de Dolores y el padre la de Higinio ) a diferencia de lo acordado en su día en cuanto a la guarda y custodia de ambos hijos por la madre, con obligación del padre de abonar mensualmente 350 euros mensuales por de cada uno de ellos. Es evidente, por tanto, que estamos ante una modificación sustancial, que ha de tener su correspondiente reflejo en las obligaciones alimenticias de uno y otro progenitor. Ambos están obligados a contribuir aunque no ostenten la guarda ( arts 236-17 y 237-7 C.C .Cat.), por lo que no se puede pretender que el padre asuma íntegramente todos los gastos del hijo y además continúe asumiendo la pensión alimenticia de la hija en los mismos términos que antes de la modificación, máxime teniendo en cuenta que según se puso de manifiesto en el juicio mientras que la hija si acude regularmente al domicilio del padre según el régimen de estancias establecido en la sentencia de divorcio, en cambio el hijo -que llevaba casi un año residiendo con el padre cuando se instó la modificación-. apenas visita a su madre.

En cuanto a los ingresos de los progenitores la apelante realiza sus propios cálculos prescindiendo de las pruebas practicadas y de la valoración de las mismas efectuada por la juzgadora de instancia, resultando sus argumentos claramente insuficientes para rebatir los contenidos en la sentencia recurrida. Y así, aún admitiendo que las obligaciones de carácter económico asumidas por el padre al tiempo del divorcio no resultan compatibles con unos ingresos netos de 900 euros mensuales, lo cierto es que las pruebas practicadas no permiten admitir que dichos ingreso se sitúen, ni siquiera por aproximación, en los 3.000 euros mensuales a los que se refería la demandada en su contestación, debiendo destacar que nada se planteó al respecto al Sr. Augusto en prueba de interrogatorio, y que la prueba documental aportada por éste-declaraciones tributarias de IVA e IRPF- se sitúan en los ingresos que se indican en la sentencia, sin que puedan tomarse en consideración los ingresos que la apelante cita, por tratarse de los ingresos brutos consignados en las declaraciones anuales de IVA.

En cuanto a las posibilidades económicas de la Sra. Josefina , en la sentencia de instancia se exponen con toda claridad las razones por las que no se confiere verosimilitud a sus manifestaciones sobre los únicos ingresos que dice percibir, que no se reducen a la prestación de desempleo sino también a los derivados del trabajo que desempeña para terceros, en los términos que se indican en la resolución recurrida, sobre los que nada dice la apelante.

Otro tanto sucede en cuanto a otra de las cuestiones especialmente destacada por la juzgadora de instancia cual es el uso del domicilio conyugal por parte de la Sra. Josefina , que también debe ponderarse, como contribución en especie, para la fijación de los alimentos de los hijos, por así establecerlo expresamente el art. 233-20-7 C.C .Cat.. estableciendo a cargo de padre una pensión de alimentos para su hija Dolores de 100 euros al mes a partir de que se extinga el derecho de uso, basándose esta decisión en los mayores ingresos que percibe el padre respecto de la madre. La recurrente prescinde igualmente de esta circunstancia, limitándose a analizar y valorar únicamente aquello que pudiera resultar favorable a sus intereses, extrayendo así sus particulares conclusiones, al margen de las obtenidas por la juzgadora de instancia.

En consecuencia, este primer motivo de recurso no puede ser atendido. La decisión adoptada en la sentencia de primera instancia se ajusta tanto al resultado que arrojan las pruebas practicadas como a lo previsto en el art. 775 de la LEC , en relación con el art. 233-7 del Código Civil de Cataluña , en orden a la procedencia de la modificación de las medidas convenidas por los progenitores en atención a circunstancias sobrevenidas, así como a lo dispuesto en los arts. 236-17 y 237-1 C.C .Cat en relación con el deber de alimento de los hijos menores que incumbe a ambos progenitores, y la determinación del importe de la pensión alimenticia en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts. 233-8 , 237-7 , y 237-9 C.C .Cat), por lo que debe mantenerse en esta alzada el recto criterio valorativo de la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.-La misma suerte desestimatoria ha de tener el siguiente motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba e infracción del art. 233-20 C.c .Cat., en relación con el pronunciamiento relativo a la atribución del uso del domicilio. La recurrente considera obvio que se le debe atribuir dicho uso, porque así se estableció en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, sin mencionar que dicha atribución fuera por ostentar la custodia de los hijos ni vincularlo a la mayoría de edad de éstos, y porque de conformidad con lo previsto en el art. 233-20-3 C.C . Cat. esta parte constituye el interés más necesitado de protección, según ha quedado acreditado en base a lo alegado en el motivo anterior de recurso en cuanto a los ingresos de una y otra parte.

Una y otra circunstancia -contenido del convenio y situación en que se encuentran cada una de las partes a efectos de aplicación del art. 233-20-3 C.C .Cat.- han sido objeto de pormenorizado análisis y valoración en la sentencia de primera instancia, explicando ampliamente los motivos por lo que no procede acoger la pretensión de la Sra. Josefina , y menos aún en los ilimitados términos que se pretenden, incompatibles con lo previsto en el art. 233-20-4 y 233-23-2 C.C .Cat..

La recurrente no esgrime ningún argumento para desvirtuar tales razonamientos, pues no puede considerarse como tal la mera remisión a lo alegado en el anterior motivo de recurso en cuanto a los ingresos y recursos de cada parte, que ya ha quedado rechazado en el anterior fundamento de esta resolución. Además, nuevamente olvida interesadamente otros datos también ponderados en la sentencia de instancia que son los que han dado lugar a que se le atribuya a ella el uso durante dos años, estableciendo a partir de ese momento una pensión alimenticia para la hija, a cargo del padre. Por tanto, siendo que la conclusión sentada en la resolución recurrida se ajusta a las circunstancias concurrentes y a las pruebas practicadas no cabe apreciar el error que se denuncia ni la infracción del precepto invocado, considerando en cambio que resulta plenamente ajustada a las previsiones establecidas en los preceptos citados.

TERCERO.-La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( arts. 398-1 y 394-1 de la LEC .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Josefina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de los de Lleida en los autos de Modificación de Medidas nº 737/2012 y CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.