Sentencia Civil Nº 452/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 508/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000508/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.452/2014
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
doña MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
doña OLGA CASAS HERRAIZ
En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001073/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Gregorio representado
por el Procurador TERESA GARCIA CARREÑO y defendido por el Letrado DAVID MESTRE ORTIZ y de otra
como demandada, Virginia , representada por el Procurador CARMEN INIESTA SABATER y defendido por
el Letrado Mª DEL CARMEN SOPENA MOÑINO. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, en fecha 20-03-2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas fijadas en la Sentencia sentencia de divorcio de fecha 18 de enero de 2005 dictada en los autos 32/2005 modificada por Sentencia de fecha 19/10/2009 en los autos 967/2008 y posteriormente por Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2012 dictada en los autos 1160/2011 de este Juzgado instada por Gregorio , representado por la procuradora Teresa García Carreño contra Virginia , representado por la procuradora Carmen Iniesta Sabater solicitando la guarda y custodia del menor Oscar a favor del padre.

Se modifican las medidas definitivas de guarda y custodia a favor del hijo común, que queda bajo la guarda y custodia de la MADRE, debiendo ambos progenitores continuar con la intervención en el PEF acordada en el auto de 29/11/2013 dictado en el procedimiento 783/2013 y estableciendo un régimen de visitas a favor del PADRE en el Punto de Encuentro de carácter tutelado, sometiéndose las posibles ampliaciones de visitas a los criterios de los técnicos.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 18 de Junio de 2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por la Procuradora Sra. Iniesta Sabater, en nombre y representación de Virginia combatía la sentencia recaída en la instancia, en cuanto que la misma no había acordado la privación de patria potestad del progenitor, conforme se interesó, junto con otras medidas, en el escrito de contestación a la demanda; funda su recurso en la concurrencia de error en la valoración de la prueba y razona sobre el evidente perjuicio que la actiutud del padre está ocasionando al hijo, este tiene síndrome Down y epilepsia, habiéndose acreditado que durante el tiempo que permaneció el menor bajo la guarda de su padre, este no le dispensó la medicación necesaria, ni lo llevó al colegio, ni a las actividades programadas de que disfruta cuando convive con la madre, lo que implica un claro perjuicio para el menor, lo que efectuó sobre la base de que la medicación es perjudicial para el menor. Añade la recurrente que no puede someterse a la recurrente a la necesidad de interesar autorización judicial para la atención médica continuada que precisa el menor, ni para su atención integral en la toma de decisiones respecto de colegios y educación especial que precisa el hijo.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En cuanto al ejercicio de la patria potestad debe decirse que el art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda.

Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza -matrimonial, no matrimonial o adoptiva-.

Más que un poder, actualmente se configura como atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos Y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados ( arts. 39 CE y 154 CC ).

Dicho esto, la suspensión o la privación de la patria potestad ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan. El art. 170 del Código Civil prevé la privación total o parcial de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. La patria potestad se configura así ( STS de 25 de junio de 1994 ) como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, establece que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española ; por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1, 9 , y 18.1 ), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución ( STS de 12 de febrero de 1992 ). Partiendo de esta premisa, la suspensión o privación de la patria potestad, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección.

Para establecerla no basta por tanto la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige: a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado debe tenerse en cuenta la especial situación de lo acaecido, así el análisis de la prueba practicada pone de manifiesto que, el menor, matriculado en el Céntro Público de Educación Especial, no acudió a clase durante la tercera semana de septiembre, desde el 16 al 27.

(folio 58) -periodo en el que estuvo bajo la guarda del padre; tampoco acudió a la asociación Asindown los días 1, 8, 15, 22 y 29 de Octubre (servicio de logopedia y refuerzo escolar); de otro lado el informe de urgencias de 2-6-2013, constata que el menor se halla inframedicado. Coherente con esta dinámica del menor cuando se hallaba en compañía de su padre es el resultado arrojado por el informe de Gabinete psicosocial de octubre de 2013, folios 65 a 80, según el cual, el padre no asume las limitaciones del hijo,lo que indudablemente le depara un innegable perjuicio del menor, el cual, habida cuenta de sus constatadas limitaciones para su autogobierno, ha de recibir el mayor apoyo y educación dirigido a la obtención de su máxima autonomía y la obtención del mayor desarrollo potencial posible, lo que se cercena cuando no se le facilitan dichos apoyos, aun cuando dicho comportamiento tenga su base en la no asunción de las limitaciones que los padecimientos diagnosticados ocasionan al menor.

La consecuencia de lo expuesto, no obstante no ha de ser la privación de patria potestad del Sr.

Gregorio , pues no se dan méritos para ello,pero sí aconseja la atribución del ejercicio de la patria potestad, en exclusiva, a la Sra. Virginia .



TERCERO.- No se imponen las costas causadas en la alzada. Con devolución del depósito.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero. - Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Iniesta Sabater, en nombre y representación de Virginia contra la sentencia de 20 de marzo de 2014, recaída en el procedimiento de modificación de medidas nº 1073/13, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valencia .

Segundo. - Revocar la resolución a la que se contrae el presente recurso en el único particular relativo al ejercicio de la patria potestad del menor que se atribuye en exclusiva a Dª. Virginia .

Tercero.- No imponer las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.