Sentencia Civil Nº 452/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1019/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1019/2014-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 SANTA COLONA DE GRAMENET.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 14/2010

S E N T E N C I A Nº 452/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 14/2010 seguidos por el Juzgado Instrucción 6 Santa Colona de Gramenet.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de DOÑA Laura , representada por la procuradora DOÑA ADELAIDA ESPEJO IGLESIAS y dirigido por la letrada DOÑA SANDRA PORTA MILORO, contra D. Laureano , representado por el procurador D. DOMINGO ANDREU POCURULL y dirigido por el letrado D. OSCAR PEREZ QUEROL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de mayo de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMANDO la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON CARLOS ARREGUI RODES, en nombre y representación de DOÑA Laura , frente a D. Laureano , MODIFICO la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2008 dictada en los autos de guarda y custodia número 329/2008 en el sentido de que además de suspender el régimen de comunicación paterno-filial fijado en sentencia de guarda y custodia, acuerdo la privación a Laureano de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes hacia su hija Belinda .

No se efectúa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Recurre el demandado la sentencia recaída en la primera instancia, por la que se modifican las medidas adoptadas en la sentencia de 1 de septiembre de 2.008 , dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 329/08, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 (Exclusivo Violencia contra la mujer) de Santa Coloma de Gramanet, y acuerda la privación del demandado Don Laureano , de la titularidad de la potestad parental, por incumplimiento grave y reiterado de sus deberes hacia su hija Belinda .

Fundamente el recurrente, el recurso que interpone en los siguientes motivos: 1º) Inadecuación Procesal y cosa juzgada. 2º) Infracción de Garantías Procesales. 3º) Error en la valoración de la prueba al apreciar la causa de privación de la potestad parental. 4º) Error en la valoración de la prueba en cuanto al importe de la pensión de alimentos.

La demandante, se opone al recurso de apelación interpuesto por el demandado y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

El Ministerio Fiscal interesa de igual forma la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Sobre la inadecuación procesal y cosa juzgada.

En un procedimiento matrimonial o de regulación del cese de una pareja de hecho, es perfectamente factible que en el suplico de la demanda o de la reconvención, no solamente se solicite que se decrete la separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio, o la adopción de determinadas medidas en relación con los hijos, sino que también puede solicitarse que en la sentencia se acuerde la privación de la patria potestad de uno de los progenitores.

También puede conseguirse la privación de la patria potestad en un procedimiento penal, ya que en el Código Penal figura entre las penas privativas de derechos la Inhabilitación especial de los derechos de patria potestad ( art. 39 b CP ) que según el artículo 46 'priva al penado de los derechos inherentes a la patria potestad', y que se aplica en los casos de mutilaciones genitales ( art. 149.2 C.P .), violencia doméstica ( art. 153 C.P .), amenazas ( art. 171.4 C.P .), coacciones ( art. 172.2 C.P .), violencia psíquica ( art. 173.2 C.P .), delitos relacionados con la pornografía ( art. 198 C.P .), agresiones sexuales, abusos sexuales y otros delitos contra la libertad sexual ( art. 192.2 C.P .), suposición de parto, la ocultación o entrega a terceros de un hijo para alterar o modificar la filiación y la sustitución de un niño por otro ( art. 220.4 C.P .), la entrega de un hijo a otra persona, eludiendo los procedimientos de guarda, acogimiento o adopción ( art. 222.1 C.P .), sustracción de menores ( art. 225 bis C.P .), abandono de familia ( art. 226.1 C.P .) abandono de menores e incapaces ( art. 233.1 C.P .).

Si ya se ha tramitado el procedimiento de separación, divorcio o nulidad matrimonial o el destinado a regular las relaciones paterno filiales y surge la causa para la privación de la patria potestad, se ha cuestionado el procedimiento adecuado para efectuar dicha petición. Si la sentencia matrimonial acordó atribuir a ambos progenitores la patria potestad no parece que exista ningún obstáculo para efectuar dicha petición por los trámites del procedimiento de modificación de medidas conforme a las disposiciones del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procedimiento hábil para efectuar el pronunciamiento relativo a la privación de la patria potestad. Ahora bien, si en la sentencia no se hizo pronunciamiento alguno en este sentido, no podrá solicitarse la modificación de algo que no se ha acordado, en cuyo caso parte de la doctrina entiende que habrá que acudir al juicio ordinario.

Pues bien, en la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.008 , dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 329/08, se aprueba el Convenio Regulador suscrito por las partes, en el que se establecía que la potestad parental sería compartida entre ambos progenitores y se fijaba un régimen de visitas a favor del padre. Consiguientemente, no cabe duda que una vez dictada la sentencia de fecha 3 de junio de 2.010 del Juzgado Penal nº 5 de Barcelona , puede la actora, madre de la menor, instar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas paternofiliales, en solicitud de privación de la potestad parental del padre demandado.

Cuestión distinta es la relativa a la alegada cosa juzgada ya que como ha quedado expuesto, la privación de la potestad parental puede acordarse en un procedimiento penal, y además por los delitos de abusos sexuales. Sin embargo, de la lectura de la sentencia de fecha 3 de junio de 2.010, del Juzgado penal nº 5 de Barcelona , se desprende que ni es solicitado por la parte ni Ministerio Fiscal, ni se entra a conocer, sobre la privación de la patria potestad de Laureano , como consecuencia de los hechos que dan lugar a la condena que la misma contiene, por lo que debe desestimarse de igual forma este motivo del recurso interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.-Infracción de Garantías Procesales.

Alega el demandado recurrente infracción del artículo 24 de la Constitución , al no haberse practicado plenamente la prueba solicitada por esa parte, de Pericial del SATAF, solicitando que se declare la Nulidad de lo actuado y retrotraer las actuaciones de forma que se emita nuevo Informe por el SATAF con exploración de la menor.

Este motivo del recurso debe ser desestimado de plano, por cuanto dicha cuestión ya quedó definitivamente zanjada mediante el Auto recaído en esta alzada en fecha 23 de abril de 2.015 , por el que se deniega la admisión de la prueba propuesta con esa misma finalidad, poniéndose de manifiesto que resulta innecesaria la práctica de la investigación psicosocial que se pretende y que el interés superior de la hija determina que no deba ser sometida en esta vía civil a nuevos exámenes, interrogatorios y evaluaciones.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba.

El Código Civil de Catalunya cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2011 dispone sobre el particular en el artículo 236.6 º 1 que 'Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista. 2. Existe causa de privación de la potestad parental sobre el menor desamparado si los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplen el régimen de relaciones personales durante seis meses.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. La patria potestad está concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere el cumplimiento de los deberes que de ella derivan ( SSTS de 18 octubre 1996 y 6 julio 1996 ). Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor. La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común.

Una renovada valoración de la prueba practicada en autos pone de manifiesto como hechos relevantes los siguientes: 1º) La sentencia de 1 de septiembre de 2.008 , dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 329/08, aprueba el Convenio Regulador suscrito por las partes ahora litigantes, en el que se establecía que la potestad parental sería compartida entre ambos progenitores y se fijaba un régimen de visitas a favor del padre. 2º) Con fecha 10 de marzo de 2.010, recae auto en las Medidas provisionales nº 9/09 del mismo Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 6 de Sta. Coloma de Gramanet (Exclusivo de Violencia sobre la Dona), donde se acuerda la Suspensión del régimen de visitas del padre Don Laureano respecto de su hija Belinda . En la fundamentación de la referida resolución se precisa que no procede, por el momento, hacer pronunciamiento alguno sobre la Patria Potestad al no haber quedado suficientemente acreditada la concurrencia de causa de privación. 3º) En fecha 3 de junio de 2.010 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, por la que se condena al ahora demandado recurrente como autor de un delito continuado de abusos sexuales en la persona de su hija Belinda , resolución que fue confirmada por la A.P. de Barcelona en sentencia de fecha 28 de enero de 2.011 , que le impone la pena de tres años de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, con la prohibición de acercarse a su hija a una distancia inferior a mil metros y con la prohibición de comunicarse con la menor por un periodo de cinco años. 4º) El Informe emitido en fecha 19 de diciembre de 2.013 por el Equipo de Asesoramiento Técnico Civil en el ámbito Familiar, viene a decir que la falta de empatía del padre con la menor obstaculiza que pueda realizar un trabajo psicológico dirigido a reconstruir la relación con su hija, y concluye que considera lo más adecuado para el desarrollo psicomadurativo de la menor que no se reinicie el régimen de visitas con su padre. 5º) El Informe de 18 de febrero de 2.014 emitido por el Centre de Salut Mental del Institut Municipal de Serveis Personals de Badalona, establece que el ahora demandado padece Esquizofrenia desorganizada y que ha sufrido un empeoramiento de su clínica psicótica, encontrándose muy descompensado de su trastorno, lo que impide que pueda mantener un régimen de visitas adecuado a partir del mes de agosto de 2.014.

La sentencia recurrida, de los hechos que han quedado expuestos y que damos por enteramente reproducidos, debidamente valorados, llega a la conclusión acertada y ajustada, de que ha quedado acreditado un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la sentencia por la que se adoptan las medidas paterno filiales, debiendo modificarse las medidas relativas a la titularidad de la potestad parental y régimen de comunicación paterno filial, interesadas por el Ministerio Fiscal y por la parte demandante, a los efectos de garantizar la seguridad de la menor, así como su estabilidad y adecuado desarrollo emocional que exigen que se prive al progenitor de la titularidad de la potestad parental por aplicación de lo dispuesto en el artículo 236-6 del CCCat . y consiguiente suspensión del régimen de visitas.

QUINTO.-Sobre la cuantía de la Pensión de Alimentos.

Solicita el recurrente que se modifique el importe de la pensión de alimentos establecida a favor de su hija menor, que es de 100,00 Euros mensuales, debiendo fijarse su cuantía en un máximo de 60,00 Euros mensuales.

La cifra concretada por la sentencia de primera instancia es notoriamente inferior a la parte proporcional que atañe a uno de los progenitores para atender a los gastos de un menor, tal como viene siendo reconocido por la jurisprudencia como aportación imprescindible, como mínimo vital, para la alimentación de una persona menor de edad, sin que ninguno de los progenitores pueda ser exonerado de tal obligación básica, de derecho natural y de orden público.

Como precisa la Sentencia del T.S. de 2 marzo 2.015 (Ponente: Excmo. Sr. Don Antonio Seijas Quintana): ''ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

El propio recurrente reconoce que es pensionista del INSS, y que percibe una Pensión mensual de 365,90 Euros, y debemos pensar que si ha decidido adquirir nuevas obligaciones familiares es porque de alguna forma puede hacer frente a las mismas. La obligación de pagar alimentos a los hijos menores, procede de los vínculos de filiación, y es uno de los deberes básicos de la potestad del padre y de la madre, que deben ser fijados en todo caso, como medidas propias de las sentencias de separación y divorcio, siendo ciertamente difícil de entender como un padre puede pensar en satisfacer las necesidades de alimentos de su hija con la cantidad de 60,00 Euros mensuales.

SEXTO.-Desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto por el demandado, en virtud de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

F A L L A M O S: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Laureano , contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2.014, recaída en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas nº 14/10, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Santa Coloma de Gramanet (Exclusivo de Violencia contra la Mujer), a instancia de DOÑA Laura , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.