Sentencia Civil Nº 452/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 383/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00452/2015

S E N T E N C I A nº 452/15

Iltmos. Sres.

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

Dª. MARIA PURIFICACION PRIETO PICOS

Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS

Lugo, nueve de diciembre de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000649 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 5 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA RAQUEL SABARIZ GARCIA, asistido por el Letrado Sr. REGO ALVAREZ DE MON, y como parte apelada, Dña. Dulce , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. DE VEGA VILLA, asistido por el Letrado Sra. VEIGA AGUIAR, sobre nulidad de contrato, siendo ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. MARIA PURIFICACION PRIETO PICOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando la demanda formulada por Dña. Dulce , quien actúa en su nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria habida tras el fallecimiento de su esposo D. Carlos Ramón , representada por la Procuradora Sra. De Vega Villa, contra la entidad Bankinter S.A., representada por la Procuradora Sra. Sabariz García, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato del Litis, de fecha 25/01/2003; así como DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada entidad demandada a reintegrar a la parte demandante la cantidad de 211.312,50 euros, más los intereses legales desde la fecha de contratación de dicho producto (25/01/2008) hasta la fecha de la interpelación judicial (09/06/2014), descontando sobre esos intereses los rendimientos obtenidos por la parte actora (14.358,47 euros netos); más los moratorios previstos en los artículos 1100 , 1108 y 1109 C.C . desde la interpelación judicial hasta el completo pago y con aplicación de los intereses legales de mora procesal del artículo 576 LEC . Ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas, que ha sido recurrido por la parte demandada, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 9 de diciembre de 2015, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo en lo que difieran con los de esta resolución y,

PRIMERO.-La sentencia de 13 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lugo estimó la demanda de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes formulada por Dulce , quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria habida tras el fallecimiento de su esposo Carlos Ramón . En consecuencia, condenó a la entidad demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 211.312,50 euros, más los intereses legales desde la fecha de contratación del producto (25 de enero de 2008) hasta la fecha de la interpelación judicial (9 de junio de 2014), descontando sobre estos intereses los rendimientos obtenidos por la parte actora (14.358,47 euros netos); más los moratorios previstos en los arts. 1100 , 1108 y 1109 CC desde la interpelación judicial hasta el completo pago.

La entidad demandada se alza contra la sentencia de instancia. En primer lugar, alega la caducidad de la acción ejercitada. En segundo lugar, alega que no existe vicio del consentimiento, al entender que los demandados eran plenamente conscientes del producto que suscribían, así como de sus características y riesgos.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-En cuanto a la caducidad de la acción, la sentencia de instancia desestimó la excepción planteada, al entender que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, cuya consumación no puede entenderse producida con su formalización, sino que 'debe entenderse consumado cuando están cumplidas las prestaciones de ambas partes, lo que no ocurre en este caso, hasta la fecha de finalización del contrato, pues hasta ese momento, se deben realizar las correspondientes liquidaciones entre las partes'

Por su parte, la entidad apelante argumenta que la actuación de la entidad demandada viene determinada por un contrato de comisión mercantil, que se agota con la realización de la prestación que constituye su objeto; de manera que la orden de compra del producto financiero agotó sus efectos en el momento en que Bankinter ejecutó el mandato dado por los clientes y adquirió para estos los productos financieros. Con base en ello, entiende que la acción ejercitada habría caducado, al haber transcurrido más de cuatro años desde la firma de la orden de compra de las participaciones preferentes.

Los argumentos anteriores deben ser rechazados.

Sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, hemos de tener en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 7 de julio de 2015 , la cual se remite a la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 . En esta última sentencia, el TS señalaba que 'al interpretar el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas, atendiendo, fundamentalmente, al espíritu y finalidad de aquéllas, tal como establece el art. 3 CC '. La citada sentencia añade que, 'en la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse, al menos, hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)'.

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. 'El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Conforme a la doctrina expuesta, que constituye jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio del consentimiento no puede computarse, tal y como pretende la parte apelante, desde la firma de la orden de compra de las participaciones preferentes litigiosas, sino desde que los demandantes conocieron la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invocan como motivo de anulación. Entendemos que, en este caso, tal circunstancia ocurre en diciembre de 2011, por ser ésta la fecha en que los actores pudieron conocer el alcance del riesgo que habían asumido, cuál era la pérdida del importe total de su inversión. Fue entonces cuando la entidad demandada les comunicó que las participaciones preferentes suscritas, que habían sido emitidas por Lehman Brothers UK Capital Funding IV LP, con la garantía subordinada de Lehman Brothers Holding Inc (LBHI), habían quedado equiparadas a las participaciones preferentes emitidas por LBHI, 'por lo que no percibirían ningún importe derivado de los derechos de crédito reclamados'. Si bien es cierto que, en la comunicación de fecha 29 de septiembre de 2009 que Bankinter remite a los actores, se identifica plenamente al emisor del producto suscrito (Lehman Brothers UK), no podemos tomar como referencia dicha fecha para iniciar el cómputo del plazo de caducidad. Ello es así porque, en dicha comunicación, la entidad demandada, al mismo tiempo, informaba a los clientes que, aun cuando LBHI era la entidad garante del producto suscrito, la entidad emisora no aparecía en el listado de entidades del grupo Lehman Brothers en situación concursal, lo que supone una evidente confusión en cuanto al alcance del riesgo real que habían asumido.

En definitiva, la documental obrante en las actuaciones revela que no fue hasta diciembre de 2011 cuando los demandados pudieron saber que, como consecuencia de la quiebra de Lehman Brothers habían perdido su inversión. Dado que desde ese momento hasta la presentación de la demanda (10 de junio de 2014), no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC , la acción no estaba caducada.

En consecuencia, desestimamos este motivo del recurso.

TERCERO.-Sentado lo anterior, el recurrente alega como segundo motivo del recurso la 'inexistencia de vicio del consentimiento'. Además de alegar la plena capacidad de los demandados para contratar los productos litigiosos, argumenta que, en dicha contratación, no hubo asesoramiento ni gestión de carteras, sino una simple comercialización de los productos que comercializaba Bankinter, S.A. y que los demandados conocían perfectamente el funcionamiento, características y riesgos de dichos productos financieros. Añade que los productos financieros contratados constituyen un instrumento financiero sencillo y que la Sra. Josefina , empleada de la entidad encargada de la comercialización de las participaciones discutidas, informó al actor y a su hijo de las características, riesgos y emisor de aquéllas.

Este motivo del recurso no puede ser acogido.

Con carácter previo, conviene recordar que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad en la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los razonamientos. En el caso que nos ocupa, la juzgadora ha ponderado de forma racional y aséptica la prueba practicada, sin que se haya producido vulneración de las normas sobre la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta. Por ello, la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida ha de ser mantenida y no ser sustituida por la de la parte apelante.

La sentencia dictada en primera instancia consideró que Bankinter no había informado correctamente a los demandantes sobre la operación concertada y los riesgos concretos que tenía el producto suscrito para formar correctamente el consentimiento de los actos realizados, máxime cuando el cliente entraría dentro de la calificación de minorista, que requiere el máximo nivel de protección. Tal circunstancia vició de error el consentimiento de los actores. Por este motivo, declara la nulidad del contrato y condena a Bankinter a devolver el importe de la inversión.

Para la resolución de este motivo del recurso, debemos partir de los siguientes hechos relevantes que han quedado acreditados en la instancia:

-El 25 de enero de 2008, Carlos Ramón y su esposa Dulce contrataron con Bankinter, S.A. un producto financiero, 'Preferentes Lehmans Brothers'. El emisor de estos valores era Lehman Brothers UK, con la garantía subordinada de Lehman Brothers Holding Inc (LBHI), aunque en el contrato inicialmente convenido entre las partes no aparecía identificado el emisor ni el garante. Tampoco aparece indicado que los valores referidos se corresponden a la emisión de 2007. En la descripción del valor aparecía 'PREF LEHMAN NUM000 '.

-En la parte superior del documento de compra aparece el título 'Depósitos a plazo/activos financieros-orden de contratación'. Igualmente, figura en el propio documento el número de cuenta con cargo al cual se hizo la adquisición de las participaciones, cuyo valor nominal era de 245.000 euros, aunque los demandantes desembolsaron por la compra 211.312,50 euros, según consta en el documento 4 bis de la demanda obrante en el folio 77. En el recuadro inferior derecho del mentado documento figura un número de cuenta que, según ha indicado la Sra. Josefina , 'es una cuenta de depósitos exactamente igual que una cuenta de valores, una cuenta soporte'. En el recuadro 'conocimiento y experiencia' no figura ningún dato relativo a los clientes que pueda sugerir algún conocimiento específico del mercado financiero. Sobre este punto, Doña. Josefina explicó que en la época de la suscripción de los valores cuestionados no estaba vigente la normativa MiFID, por lo que no se perfilaba a los clientes.

-No consta acreditado que Bankinter entregara, antes de la suscripción de la orden de compra, un folleto, documento o explicación escrita que describiera las características y connotaciones esenciales del producto que se adquiría. De hecho, Doña. Josefina afirmó que no existía obligación de facilitar proyecto de emisión debido a que los productos habían sido adquiridos en el mercado secundario, de manera que, en tales casos, sólo se entregaba si lo pedía el cliente.

-En fecha de 25 de abril de 2008, los demandantes cobraron un cupón por un importe neto de 14.358,47 euros.

-Los actores realizaron dos nuevas operaciones en fechas de 18 de marzo de 2008 y 10 de abril de 2008. En la primera, compraron unos activos financieros denominados POPULAR CMS por importe de 90.000 euros; en la segunda, compraron activos PREF. ROYAL BANK por importe de 100.000 euros.

-Tras la quiebra de Lehman Brothers Holding Inc, Bankinter pasa a los demandantes otros documentos a firmar, en los que ya se indica que el emisor del producto suscrito es Lehman Brothers UK.

-En diciembre de 2011, Bankinter comunica a los actores que las participaciones preferentes emitidas por Lehman Brothers UK Capital Funding IV LP, con la garantía subordinada de LBHI, han quedado equiparadas, a efectos de prelación de créditos, a las participaciones preferentes emitidas por LBHI, informándole que no recibirían ningún importe derivado de los derechos de crédito reclamados.

Al contrario de lo sostenido por la recurrente, los productos contratados no pueden ser calificados como 'sencillos'. En este sentido, la STS de 18 de abril de 2013 , a que alude la sentencia recurrida, se refiere a la 'complejidad' de los valores negociables de Lehman Brothers, los cuales 'solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y complejo'. No cabe duda, pues, que los productos financieros contratados por los demandantes son instrumentos financieros que, debido a su complejidad, no se consideran adecuados para inversores no profesionales y que exigían, por parte de la entidad bancaria, el cumplimiento de los deberes de información previa al contrato.

En cuanto al alcance del deber de información que corresponde a la entidad demandada, ha de partirse de la especial complejidad del sector financiero. Esta complejidad conlleva la necesidad de dotar al cliente minorista de una protección adecuada, tanto en la fase precontractual, centrada en un deber de información, como en la fase puramente contractual, a través de la normativa existente en materia de contratos de adhesión y cláusulas abusivas.

Ciertamente, al tiempo en que se concertó el contrato, el 21 de septiembre de 2005, no habían entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y el RD 217/2008, de 15 de febrero, por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID. Ahora bien, no podemos sostener que con anterioridad al 21 de diciembre de 2007 las entidades financieras no estuvieran igualmente sujetas a la obligación de información. Otra cosa es que, entonces, no le fuesen exigibles legalmente los concretos deberes que ahora les vienen impuestos; y que, consiguientemente, no fuesen sancionables.

En cualquier caso, el RD 629/1993, de 3 mayo (vigente hasta el 17 de febrero de 2008) ya recogía una serie de normas de conducta, aunque no de forma tan exhaustiva. Así, en su art. 2.1 imponía el 'deber de atender en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados'. Continúa señalando el art. 14 que 'los contratos tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio , (...) los requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores'. El art. 15 impone 'entrega al cliente del documento contractual relativo a la operación de que se trata, debidamente suscrito por las partes' cuando exista un contrato tipo. A su vez, el art 16 prevé que 'las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones'.

Por otro lado, la carga probatoria del correcto asesoramiento en el marcado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes. Esto es lógico, por cuanto desde la perspectiva de estos últimos, se trataría de probar un hecho negativo, como es la ausencia de dicha información.

En el caso que nos ocupa, no ha quedado acreditado el cumplimiento de las exigencias que recoge el RD 693/1993 a la vista de la documental aportada y las testificales practicadas. Así, es patente la ausencia de documentación facilitada a los actores sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes adquiridas con carácter previo a la firma del contrato. Desde luego, el contrato de 28 de enero de 2008, por el que se llevó a cabo la compra de las participaciones preferentes no contenía identificación de la entidad emisora, ni ninguna información sobre las características y riesgos de aquéllas. La indicación de la entidad emisora sí aparecía en la documentación que, posteriormente, remitió Bankinter a los actores con ocasión de la quiebra de Lehman Brothers. Es más, llama la atención que, en ese momento, sí se hizo firmar, no sólo a don Carlos Ramón , sino también a su esposa el recibí de dicha documentación (al contrario de lo que sucedió con el contrato inicial).

En cuanto al perfil de los contratantes, tampoco, ha quedado acreditado que los demandantes tuvieran especiales conocimientos sobre inversiones financieras. La propia empleada de la entidad bancaria reconoció que no se perfiló a los clientes porque en aquel momento no estaba vigente la normativa MiFID. En cualquier caso, el hecho de que don Carlos Ramón , de 80 años de edad a la fecha de la contratación, hubiese ejercido la profesión de arquitecto no presupone que fuese un experto en temas financieros. De hecho, el contrato de suscripción de las preferentes contiene un recuadro relativo a conocimientos del cliente, el cual aparece sin cumplimentar. Por otro lado, no está acreditado que Bankinter entregara, antes de la suscripción del contrato, un folleto, documento o explicación escrita que describiera las características y connotaciones del producto que se adquiría. Todo ello, sin olvidar que la propia Doña. Josefina reconoció que no se entregó folleto de la emisión, explicando que, al tratarse de valores adquiridos en el mercado secundario, no era exigible; añadiendo que, en tales casos, sólo se facilitaban al cliente si éste lo pedía.

Así las cosas, no es extraño que los demandantes estuviesen en la creencia de que la inversión realizada fuera como un plazo fijo. En este sentido, la Sra. Josefina manifestó en el acto de la vista que había ofrecido el producto contratado en términos tales que podía hacer pensar a unos clientes inexpertos que realizaban su inversión en términos de absoluta seguridad, dadas las garantías que ofrecía la entidad Lehman Brothers.

Tampoco consta documentalmente que los clientes hubiesen sido informados de los riesgos derivados de una eventual insolvencia de la entidad Lehman Brothers, pudiendo llegar a perder íntegramente su inversión en tales casos, al no existir fondo de garantía que respondiera de tales pérdidas. Tales defectos de información impiden, efectivamente, que alguien como los demandantes, respecto de los cuales no se ha acreditado un conocimiento cualificado sobre inversiones, pudiesen haberse representado los riesgos concretos que conllevaban las participaciones preferentes adquiridas (la insolvencia de la entidad Lehman Brothers, de la que era filial la entidad emisora del producto, y cuya identidad no consta en el documento contractual, así como la ausencia de un fondo de garantía). Así las cosas, el desconocimiento de dicho riesgo debe considerarse relevante, ya que, precisamente, el mismo determinó la pérdida de la inversión.

En definitiva, el desconocimiento de los aspectos esenciales del riesgo antes referidos constituye un error esencial sobre el objeto y las condiciones del contrato. Sobre todo, si se tiene en cuenta que no hay evidencias de que los actores fueran inversores cualificados. Entendemos que el hecho de que don Carlos Ramón y su esposa suscribiesen nuevas participaciones emitidas por otras entidades dos meses después de las ahora discutidas no es suficiente para presumir unos especiales conocimientos sobre el mercado financiero, en atención a la proximidad temporal de la contratación, y teniendo en cuenta que los documentos de suscripción son similares, en cuanto a información suministrada, que el ahora discutido.

Por todo ello, compartimos la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia, en el sentido de que el contrato suscrito por las partes adoleció de la información que era exigible a la entidad demandada provocando, con ello, un error en los firmantes. Este error es esencial, ya que afecta a los presupuestos que fueron causa principal de la contratación de las participaciones preferentes. Además, el incumplimiento de los deberes legales de información que eran exigibles a la entidad demandada justifica que el error fuera excusable.

Con base en todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida

.

CUARTO.-En cuanto a las costas, al haberse desestimado el recurso interpuesto, procede su imposición a la parte recurrente, conforme al art. 398.1 LEC .

Vistos los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankinter, S.A.; con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Todo ello, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.