Sentencia Civil Nº 452/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 856/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000856/2015VTE

SENTENCIA NÚM.:452/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a treinta de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA,el presente rollo de apelación número 000856/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000553/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales doña EVA BADIAS BASTIDA, y asistida del Letrado don CARLOS GARCÍA DE LA CALLE y de otra, como apelados a DON Luis Angel y DON Marco Antonio representados por la Procuradora de los Tribunales doña SANDRA MARTINEZ IZQUIERDO, y asistidos del Letrado don JESÚS MARÍA DE ARRIAGA REMIREZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA en fecha 14 de mayo de 2015 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada a instancia de D. Marco Antonio y D. Luis Angel , representados por la Procuradora Dª. Sandra Martínez Izquierdo, contra la mercantil 'Catalunya Caixa' (hoy Catalunya Banc, SA), representada la Procuradora Dª Eva Badias Bastida, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas en relación a D. Luis Angel de fecha 18 de diciembre de 2008 por importe de 25.000.- euros y en relación a D. Marco Antonio de fecha 13 de noviembre de 2008 por importe de 63.000.- euros, de los que hará que descontar la venta parcial del producto de fecha 16 de julio de 2009 por importe de 23.000.- euros, celebrados entre los actores y demandada así como del canje por acciones de obligaciones subordinadas por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, por tanto condeno a la demandada Bankia, SA a la devolución de la suma de 65.000.- euros más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las ordenes de compra pero del mismo modo deberán los actores reintegrar el importe de 50.424,58.- euros obtenidos por la venta de las acciones así como la totalidad de los importes abonados como intereses a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC S.A, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia 23 de Valencia dictó sentencia, con fecha 14 de Mayo de 2015 que estimaba la demanda formulada por Marco Antonio Y Luis Angel , contra la mercantil CATALUNYA CAIXA (hoy CATALUNYA BANC SA) DECLARANDO la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas en relación a D. Luis Angel , de 18/12/08 por 25.000 Euros, y con D. Marco Antonio de 13/11/08, por importe de 63.000 Euros (en total 88.000 Euros) de los que habrá que descontar la venta parcial realizada el 15-7-09 por importe de 23.000 Euros (de D. Marco Antonio ), declarando asimismo nulo su posterior canje por acciones, por existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento, con restitución recíproca de las prestaciones que fueron objeto del contrato, debiendo devolver la demandada (aclarado error material sobre denominación de dicha parte en auto de 18/5/15) a que abone a la demandante la suma de 65.000 Euros, más el interés legal desde la fecha de suscripción, menos el importe de la venta de las acciones canjeadas (50.424'58 Euros) y menos los rendimientos obtenidos por la actora, a determinar en ejecución de sentencia, debiendo la ejecutada presentar certificación de los mismos, si no cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, con imposición de costas a la demandada.

Frente a dicha resolución la entidad bancaria demandada recurrió en apelación, alegando los siguientes motivos de recurso:

Omisión de la sentencia. Incongruencia. Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam los demandantes por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito, lo que implica la imposible ejecución de la sentencia que declare la nulidad, porque no puede producirse la restitución recíproca de las prestaciones. Si aceptó la oferta del FGD no cabe aplicar la doctrina de la propagación de la nulidad para extender la nulidad a este segundo negocio jurídico. La enajenación implica una voluntad de renunciar a la acción de anulación. Hay dos negocios jurídicos distintos, pues por una lado está el primer canje y luego posteriormente la oferta -que se acepta o no- para adquisición de las acciones obtenidas tras el negocio precedente. Inexistencia de error , e inviabilidad de la acción, pues la venta al fondo de garantía de depósito, que es tercero que no es parte, existiendo dos negocios distintos, determina que no sean propagableslos efectos de la nulidad del primero al segundo conforme el artículo 1308 CC .

Caducidad de la acción, conforme el artículo 1301 CC .

Inexistencia de vicio del consentimiento. El consentimiento se prestó en debida forma, y compete al actor acreditar la existencia del mismo, lo que no ha efectuado. Alega el principio de conservación de los actos.

Actos contrarios a la buena fe, actos propios y confirmación táctica de la inversión. La demandante no solo ha vendido al FGD las acciones canjeadas, también ha aceptado sin protesta las liquidaciones derivadas del producto adquirido. La venta supone la confirmación tácita de la inversión, al igual que la recepción de las liquidaciones. Inexistencia de asesoramiento, e incumplimiento del deber de diligencia del inversor.

Termina solicitando nueva resolución por la que, con revocación de la instancia, se absuelva a la demandada recurrente de todos los pedimentos contra ella formulados, con imposición de costas a la actora.

La parte contraria se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación de la sentencia recurrida salvo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se indicará.

Analizamos, por razones sistemáticas, en primer lugar, la apuntada caducidad de la acción, que debe ser rechazada.

La sentencia de esta misma Sala de 2 de febrero de 2015 ( ROJ: SAP V 789/2015 - ECLI:ES:APV:2015:789) Sentencia: 23/2015 | Recurso: 633/2014 | Ponente: GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA, en orden a dicha cuestión afirma lo que sigue:

"Iniciando el recurso de apelación por la defensa de fondo de caducidad de la acción de nulidad contractual con apoyo en el artículo 1301 del Código Civil , entiende la parte recurrente que no nos encontramos en un contrato de tracto sucesivo sino único al ser de compraventa, pues la liquidaciones de intereses se generan de forma automática.

Dicha tesis no puede ser aceptada por esta Sala, pues yerra la parte apelante en la interpretación y aplicación del artículo 1301 del Código Civil , al computar como día inicial desde la data de la perfección contractual, entendiendo que estamos ante un contrato de compraventa y por ende de tracto único, cuando nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de adquisición de las preferentes y subordinadas, pues tal inversión amen de tener un plazo en algunas de tales adquisiciones (2018 para las subordinadas), en todo caso,la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y de gestión (dichos productos están amparados bajo un contrato de cuenta de valores) así como las oportunas liquidaciones trimestrales en las participaciones preferentes (así pactado) y emisión de cupones anuales en las subordinadas, como esta Sala ha razonado en numerosas resoluciones sobre la caducidad en esta clase de productos, el plazo de cuatro años se computa desde la consumación del contrato, Asi como dijimos como muestra en la sentencia 30/12/2013 (Rollo 658/2013 ): '... conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato ' . Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes."

La situación es aquí análoga, por lo que, por las mismas razones, la alegada caducidad de la acción no puede prosperar.

TERCERO.- Entrando ya propiamente en los motivos de fondo esgrimidos por la parte recurrente, no podemos compartir las conclusiones obtenidas por el Juzgador en cuanto apreciaba la nulidad de los negocios inicialmente realizados, esto es, los de adquisición de participaciones preferentes en la forma en que se efectúa.

Tal y como expresaba la sentencia de esta Sala de 20 de Octubre pasado, dictada en rollo apelación 589/15 , con referencia a otras precedentes -alguna de ellas referida a otra entidad bancaria, en supuesto esencialmente coincidente-:

" Efectivamente, el objeto adquirido en aquellas operaciones, no subsiste en la forma en que se adquirió, ni tampoco su equivalente -acciones canjeadas forzosamente por aquellos- puesto que fueron vendidas, seguidamente al Fondo de Garantía de depósitos.

Tal y como reseñaba la sentencia de esta misma Sala de 4 de marzo de 2015 ( ROJ: SAP V 824/2015 - ECLI:ES:APV:2015:824) Sentencia: 73/2015 | Recurso: 1042/2014 (Ponente Sra. de Hoyos), con referencia a otras resoluciones precedentes ( y en especial, la dictada en Rollo de apelación nº 764/2014 , Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015 , Pte. Sr. Caruana Font de Mora) por su esencial coincidencia,

'.... la demandante procede a vender las acciones de Bankia objeto de aquel canje, obteniendo un numerario bruto de .... euros,... Este acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad ' pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes , ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC ). Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ' pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende'.

La Sala entiende que no resulta pertinente mantener esa acción con la restitución por equivalencia fijado en el artículo 1307 del Código Civil , pues nada sobre tal aspecto y petición se dice .... para producir dicho mecanismo de equivalencia,... '

Resuelto que la acción de nulidad por vicio en el consentimiento carece, por causa sobrevenida- venta de las acciones al FGD- de objeto por ser imposible dar cumplimiento a lo prevenido en el articulo 1303 CC como efecto de su estimación y que tampoco puede mantenerse la acción con apoyo en la restitución por equivalencia regulada en el artículo 1307 del citado texto legal , lo cierto, y se acude de nuevo a la resolución anteriormente citada, es que: '... Por ende, la acción a de nulidad apoyada en el artículo 1303 del Código Civil , debe ser confirmada, si bien por razones diversas a las fijadas en la sentencia recurrida. ... . No obstante, a diferencia de los casos enjuiciados por esta Sala en las sentencias de 22/12/2014 y 26/1/2015 ... en el presente supuesto desde la demanda se ha entablado una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones (informativas)de la demandada con apoyo en el artículo 1101 del Código Civil que el Tribunal entiende plenamente aplicable...." .

Asimismo, y en relación a la misma entidad aquí demandada, se resolvió en sentencia de 18 de Mayo de 2015 (rollo 28/15 ) que carece de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento -ejercitada como principal en este litigio- quien vendió y transmitió las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas, aunque sí tenga legitimación para instar la acción resarcitoria de daños y perjuicios. Decíamos al respecto que:

"Teniendo presente el contenido de las resoluciones dictadas por esta Sección 9ª en otros supuestos recientes en que se ha producido la transmisión de las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, consideramos que la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento - exclusivamente ejercitada en esta litis - quedó extinguida al acogerse la actora a la 'Oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias de Catalunya Banc SA no admitidas a cotización en un mercado regulado formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos de entidades de crédito' (aportada por ella al folio ... de las actuaciones) y transmitir a un tercero (Fondo de garantía de Depósitos, que no es parte en el litigio) lo que sería objeto de la recíproca restitución de las prestaciones derivadas de la anulabilidad del contrato, deviniendo imposible - como consecuencia de ello - la restitución al 'statuo quo ante'.

Sin perjuicio de las acciones que correspondieran a la misma (que se reservó al suscribir el documento aportado al folio .. de las actuaciones), lo cierto es que la actora carece de la acción instada en esta litis (por las razones que se han venido apuntando), con la consecuente estimación del recurso de apelación y desestimación de la demanda formulada".

Ello implica, necesariamente, que no proceda examinar los restantes presupuestos de la acción de nulidad -anulabilidad, planteada en este caso como principal, al apreciar que concurre falta de legitimación activa por la razón ya reiterada.

Ahora bien, como quiera que la parte demandante planteó en su demanda como subsidiaria la acción de resolución contractual, por incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la demandada, que le incumbían, es decir, la falta de información clara y precisa, e incumplimiento de su obligación de asesoramiento diligente y administración; y subsidiaria (segunda) la obligación de indemnización por daños y perjuicios, al colocara la actora un producto complejo y no ajustado a las necesidades y conocimientos de dicha parte, lo que es contrario a los principios legales y jurisprudenciales, determinando negligencia y mala praxis en sus obligaciones de asesoramiento, acciones que no se valoraron en primera instancia precisamente por razón de la estimación de la acción principal, la Sala habrá de examinar, necesariamente, si puede acogerse alguna de las acciones subsidiarias que quedaron imprejuzgadas, sin que para ello sea necesario que el demandante planteara recurso ni impugnación -lo que era inviable dada la ausencia de gravamen para el mismo en la resolución recurrida, como exige el artículo 448 LEC , con carácter general).

CUARTO.-La reclamación de daños y perjuicios que el demandante plantea como subsidiaria ha de ser acogida, por las razones que servían al Juzgador a quopara acoger la pretensión de anulabilidad que sí estimó, con las matizaciones que seguidamente exponemos.

Decíamos en sentencia de 11 de Mayo de 2015 (rollo 17/15 , Ponente Sra. Gaitón), en un supuesto en que únicamente se ejercitaba la acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual que:

"Basta señalar que la acción ejercitada por la representación procesal de la Sra. ... es única y exclusivamente la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual prevista en el artículo 1101 del Código Civil ...La acción del artículo 1101 del Código Civil regula el supuesto de incumplimiento imputable de una obligación y persigue reequilibrar la economía del acreedor tras al daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento ( STS 14/02/2007 ), por lo que resulta ajena a la misma la posterior venta de las acciones por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes suscritas por la Sra. ... el 22 de noviembre de 2010, argumento este por el que se alegaba la falta de legitimación activa. De igual modo, el éxito de dicha acción no exige que la parte demandante acredite la existencia de error en el consentimiento prestado (1265 y 1266 del Código Civil), como tampoco es de aplicación al caso el artículo 1309 del mismo texto legal que, para el caso de acción de nulidad contractual, regula el supuesto de una eventual confirmación tácita del contrato.

Por lo tanto, se trata de determinar si, como alegó la parte demandante, Catalunya Banc prestó un servicio de asesoramiento para la adquisición, por la Sra. ..., de las participaciones preferentes, y si, en la realización de tal servicio la entidad demandada incumplió las obligaciones propias del mismo. Por ello, y alterando el orden de los dos últimos motivos del recurso de apelación, procede abordar en primer lugar si existió asesoramiento para, posteriormente y en su caso, determinar si hubo incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad demandada.

Como bien indica el Juzgador a quo, atendiendo a las manifestaciones de la parte actora en su escrito rector y a falta de prueba que otra cosa acredite, el producto le fue recomendado a la Sra. ... por personal de la oficina de la entidad bancaria de , habiendo suscrito aquélla participaciones preferentes, por razón de tal recomendación, en fecha 22 de noviembre de 2010 (20.000 euros), y ello pese a que, como consta en el documento de compra del producto (f. 87), la inversión resultaba 'no adecuada' de acuerdo con el test de conveniencia; hay que poner de manifiesto que, en contra de tal expresión, el resultado del test de conveniencia realizado a la Sra. .... en la misma fecha de la suscripción (f.93-94) concluye lo siguiente: 'el cliente tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad'. Del mismo modo cabe destacar que las respuestas del cuestionario del test no resultan conformes con la realidad respecto de los conocimientos y experiencia de la demandante, tal como pone de manifiesto la resolución apelada.

Del contenido de los autos, por tanto, no cabe más que concluir que la iniciativa de la contratación partió de la demandada, a través de sus empleados, y no por solicitud voluntaria de la Sra. ..., por lo que la actuación de la entidad bancaria en dicha suscripción fue más allá de la mera información del producto en el ámbito de su comercialización. Como indica la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 -citada en la sentencia apelada-, se entiende por servicios que no conllevan asesoramiento aquellos casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada (en cuyo caso resulta suficiente el test de conveniencia), mientras que el servicio de asesoramiento supone la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4.4 Directiva 2004/38/CE ), entendiendo por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ( art. 52 Directiva 2006/1973/CE ). Igualmente en el artículo 63 LMV.

La entidad bancaria demandada prestó a la Sra. ... un servicio de asesoramiento -recomendación personalizada-, y a ello no obsta la circunstancia de que no medie entre las partes un contrato de gestión de cartera sino de custodia y administración de valores (f... ya que, como señala la SAP de Madrid de 2 de diciembre de 2014 , 'la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución'; en similares términos la SAP de Madrid de 11 de febrero de 2015 indica: 'Repárese en que una cosa es la constancia escrita del asesoramiento y otra la documentación de la «.. .descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor ». Desde esta perspectiva, no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta sic et simpliciter la inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal; y si la entidad bancaria omitió la formalidad normativamente exigida, con independencia de que lo fuera deliberada o involuntariamente (v. gr., por considerar que no se estaba realizando un verdadero asesoramiento), tal circunstancia no puede perjudicar nada más que a la entidad incumplidora, no al cliente receptor del asesoramiento, el cual ni siquiera fue informado de que efectivamente estaba siendo asesorado ni de que podía exigir la constancia escrita de la descripción de que la recomendación realizada se acomodaba a sus características y objetivos'.

...Como señala la STS de 20 de enero de 2014 , los deberes de información por parte de la entidad financiera deben responder al deber general de negociar conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7 C.C ), lo que conlleva 'el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran ... los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. Añade dicha resolución que 'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

Por tanto, tratándose de un servicio que no conlleva asesoramiento la entidad financiera debe realizar al cliente el test de conveniencia -art. 79 bis LMV-que valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones); pero si, como en el presente caso, se presta por la entidad financiera un servicio de asesoramiento, el test a realizar es el de idoneidad que, como señala la STS citada, 'suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

En el caso de autos, no consta acreditado que la entidad Catalunya Banc informara a la Sra. ... en la forma que exige la normativa citada dado el servicio de asesoramiento prestado para la suscripción de las participaciones preferentes, de modo que, por un lado, la demandante pudiera tener conocimiento de los elementos, características y riesgos del producto, y, por otro que la demandada se informara sobre la situación financiera, perfil de riesgo y finalidad de la cliente con la inversión, debiendo remitirnos en este punto a cuanto queda expuesto, en extenso, en el fundamento jurídico tercero de la resolución apelada y que aquí ha de darse por reproducido en aras a evitar innecesarias reiteraciones".

Son de apreciar, en este caso, una serie de circunstancias que comportan un cumplimiento defectuoso de la obligación contractual de asesoramiento adecuado y de información exhaustiva al contratante en situación de inferioridad (consumidor) por cuanto:

En la época de contratación es de aplicación, efectivamente, la normativa MIFID, y era exigible a la entidad el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia y de máximo nivel de información tratándose, como el presente, de producto de riesgo, en cuanto podía comportar una pérdida relevante de capital. No consta debidamente cumplimentado ni test de conveniencia o idoneidad, deduciéndose de lo actuado que los demandantes son consumidores, que se ofreció la contratación desde la entidad (no consta lo opuesto) y no se ha probado (pues la demandada no acredita la efectiva entrega de información y/o la prestación de aquella en forma verbal) que se advirtiera de los riesgos específicos de tal producto.

El documento de contratación aportado permite valorar la ausencia en el mismo de leyendas o advertencias suficientes. En cuanto el deber de información es previo a la contratación y debe ser exhaustivo, competiendo a la demandada la carga probatoria de su correcto cumplimiento, lo que en modo alguno consta acreditado.

El documento de contratación recoge, en ambos casos que se trata de un producto de inversión prudente y con rendimiento esperado superior a la renta fija, lo que viene a establecer un inadecuado paralelismo con aquella que induce a la contratación, por tanto, sin conocimiento perfecto del riesgo contraído.

Procede, por lo expuesto, si bien estimamos la improcedencia de la entablada acción de nulidad, por los motivos expresados, acoger la demanda por la acción deducida con carácter subsidiario, indemnizatoria de daños y perjuicios, por indebido cumplimiento de los contratos ya previamente concretado.

La cantidad resultante, conforme lo que expresa el Juzgado a quoen la parte dispositiva de la resolución, que se mantiene inalterado, se reputará, no obstante, indemnización por daños y perjuicios irrogados, conforme lo hasta aquí expuesto. Por ello, los intereses a aplicar, al tratarse de indemnización de daños y perjuicios, serán los legales incrementados en dos puntos desde la sentencia de primera instancia, donde se fijaban las cantidades, y como autoriza, en supuestos de revocación parcial, el artículo 576 LEC . Ello se desarrolla cumplidamente en el ordinal siguiente.

QUINTO.- La consecuencia de lo resuelto por esta Sala es doble, pues, por una parte, se acoge, en parte, el recurso planteado, en cuanto no procedería estimar la acción principal de nulidad/anulabilidad formulada, estimando la oposición en tal sentido planteada por la demandada, pero, sí procede acoger, la acción subsidiariamente planteada, en segundo lugar, de indemnización de daños y perjuicios por indebido incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales, puesto que habrá que detraer los rendimientos obtenidos del producto. Ahora bien, como solo se han cuantificado -sin reserva alguna- por los demandantes las sumas de la inversión, y el importe de la venta de las acciones (50.424'58 Euros ) quedando pendientes de fijación los rendimientos, que deberán detraerse, y tratándose de indemnización de daños y perjuicios, limitamos los intereses (no se ha acogido la acción de anulabilidad por la venta de las acciones canjeadas a un tercero, que no es parte) a los legales incrementados en dos puntos ( artículo 576 LEC ) desde la fecha en que queden definitivamente fijada la suma a satisfacer, sin devengo de intereses derivados del importe invertido, ni de los rendimientos percibidos por los demandantes, dado el concepto por el que se acoge la demanda.

SEXTO.- Dicha resolución implica, a los efectos de costas, la estimación parcial de la demanda, al acogerse una petición deducida con carácter subsidiario, aunque no en la forma solicitada en cuanto a los intereses, sin expresa imposición, por ello, de las costas de primera instancia, al ser parcial la de la demanda. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada, al acogerse, en parte, el recurso interpuesto. Con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir ( artículos 394 , 398 LEC y D. A. 15 LOPJ ).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA, contra la sentencia de fecha 14-5-15 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Valencia , y en su lugar, apreciando falta de legitimación activa de los demandantes D. Marco Antonio Y D. Luis Angel para ejercitar la acción de nulidad/anulabilidad entablada como principal, se ESTIMA, sin embargo, en parte, la demanda en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios subsidiariamenteplanteada por indebido cumplimiento de las obligaciones contractuales , CONDENANDOa la demandada recurrente a abonar a la parte demandante la cantidad resultante de deducir de la cantidad determinada en la sentencia de primera instancia (diferencia entre lo invertido 65.000 Euros y el importe obtenido tras la venta 50.424'58 Euros) el de los rendimientos percibidos por los demandantes,a determinar en ejecución de sentencia. La cantidad resultante devengará, desde su concreción hasta el pago, los intereses legalmente previstos en el artículo 576 LEC . Sin expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias, y con reintegro a la recurrente del depósito constituido para recurrir, por estimación parcial de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.