Sentencia Civil Nº 452/2016, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 704/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00452/2016

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 452/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 746/2015, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 704/2016, entre partes, de una como recurrente D. Carlos Francisco , representado por el Procurador D. JESÚS JAVIER GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ, dirigido por el Letrado D. JUAN JOSÉ CALVO MARTÍN, y de otra como recurrido D. Baldomero , representado por la Procuradora Dª. AURORA ASUNCIÓN PAJARES POZO y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA DEL MAR ROBLEDO ARROYO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, se dictó sentencia de fecha 16 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el actor absuelvo al demandado de todos los pedimentos de la demanda.

Las costas se imponen a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Carlos Francisco , se impugna la sentencia dictada en instancia sobre sumaria tutela de la posesión o interdicto de retener o recobrar denunciando, en primer lugar, nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva significada en el quebranto de las normas sobre alegación y prueba en el acto del juicio oral y, en segundo lugar, por considerar que concurre error en la valoración de la prueba en relación al objeto del procedimiento, por cuanto entiende acreditado el sustrato fáctico de la sumaria protección posesoria que interesa.

SEGUNDO.-Dada la trascendencia que, para el primer motivo de recurso, tendría la estimación del segundo, por cuanto el éxito de éste haría inane la invocación del primero, teniendo en cuenta además que la estimación de éste obligaría a la Sala a entrar a conocer del fondo del asunto, se va a comenzar por el estudio del error en la valoración del acervo probatorio invocado.

El motivo debe ser estimado. Es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 Marzo de 1.994 , 20 Julio de 1.995 ).

Ello obliga a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Por otra parte hay que señalar que respecto a la valoración de la testifical, como ya señaló esta Audiencia Provincial en su sentencia de 23 de Mayo de 2.016 (por citar alguna de las más recientes): 'Con relación a ambos medios probatorios (testifical y pericial) tiene señalado una tradicional y permanente doctrina jurisprudencial, que tales pruebas están sujetas a la discrecionalidad del Tribunal sentenciador, que ha de valorarlas conforme a las reglas de la sana crítica, no limitada por precepto alguno que pueda ser citado en casación como infringido - sentencias de 20 de octubre y 15 de diciembre de 1950 , 23 de diciembre de 1954 , 24 de octubre de 1961 , 20 de septiembre de 1964 , 30 de septiembre de 1966-, las con ellas citadas y otras muchas, como recoge la de 7 de diciembre de 1981 . Ya en concreto y con referencia a la prueba pericial, hay que destacar que resulta inimpugnable en casación la apreciación de la prueba pericial realizada por los Tribunales de instancia - sentencias de 4 de octubre de 1955 y 15 de diciembre de 1958 - porque dicha prueba es de libre apreciación, debiendo tenerse tan sólo en cuenta las reglas de la sana crítica - sentencia de 26 de junio de 1964 -. Dado que los preceptos que se dicen infringidos no contienen norma alguna de obligada observancia en orden a su valoración, en cuanto las reglas de la sana crítica del art. 632 de la LECiv y no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada - sentencias de 10 de junio de 1986 y 7 de noviembre de 1994 -. Como ya destacó la sentencia de 17 de junio de 1985, la potestad de este Tribunal Supremo no puede extenderse a valorar por tercera vez los elementos de convicción aportados al proceso, convirtiendo este recurso de casación en una tercera instancia, ya que la apreciación de tales medios y, en especial la pericial, es función del juzgador de instancia, a la que ha de estarse mientras no se acredite su contradicción a la lógica - sentencia de 10 de junio de 1986 -. Volviendo a señalar la sentencia de 10 de junio de 1992 , que su apreciación corresponde a los Tribunales de instancia y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada, a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica - sentencias de 10 de marzo , 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994 y 17 de mayo de 1995 - porque tal prueba no está sometida a control casacional, salvo que se aprecie que sea ilógica u omita datos o conceptos que figuren en el informe - sentencia de 30 de diciembre de 1997 -. En igual sentido, la sentencia de 20 de marzo de 1998 , señala que no puede afirmarse que la Sala de instancia contradiga las reglas de la sana crítica y si la valoración estuviese abierta a la crítica se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es, ni admite esta Sala. Ello se repite en las sentencias de 11 de abril , 5 y 16 de octubre de 1998 y 26 de febrero de 1999 y 14 de octubre de 2000 . Como resumen, la sentencia de 15 de julio de 1999 , con precedente en la de 28 de junio de 1999 , enseña que la valoración de la prueba pericial, desde el punto de vista del recurso de casación, es de libertad por el juzgador 'a quo', por lo que en principio está privada del acceso casacional, salvo casos de error notorio en la valoración, lo que sólo ocurrirá, como señaló la sentencia de 20 de febrero de 1992 , cuando el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas.

Si tal acontece con referencia a la prueba pericial, con mayor razón aún ha de señalarse con relación a la de testigos, porque dicha prueba, ni por sí misma, ni en combinación con otras puede ser atacada en casación, por ser discrecional y no estar sometida a reglas que puedan quebrantarse - sentencia de 24 de noviembre de 1971 .- Una copiosa doctrina de esta Sala, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 17 de diciembre de 1971 , 7 de febrero de 1972 , 17 y 30 de junio de 1980 , 25 de febrero de 1986 , 14 de julio y 1 de diciembre de 1987 , 2 de diciembre de 1988 , 16 de julio , 24 de septiembre , 21 de octubre y 2 de diciembre de 1997 , 24 de febrero y 27 de mayo de 1998 , ha recogido que tanto el artículo 1248 del Código Civil , como el artículo 659 de la LECiv no pueden apoyar un recurso de casación, pues dejan al arbitrio del Tribunal de instancia la apreciación de esta prueba. Por otra parte, la pretendida infracción del art. 659 LECiv , que añade su carácter procesal, que lo inhabilita para servir de fundamento al recurso de casación por infracción de ley - sentencia de 31 de octubre de 1983 -, lo dota de discrecionalidad en la estimación del testimonio que, igualmente, no permite, en principio, su censura en casación, aunque el testigo haya sido incluso objeto de tacha - sentencias de 3 de junio de 1993 y 6 de octubre de 1994 -.

Y aunque dicha doctrina viene referida la recurso de casación, en el concreto análisis de las pruebas practicadas no puede olvidarse que si bien en nuestro sistema procesal, el recurso de apelación, dentro de la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' ( SSTS. 21 abril 1993 , 18 febrero 1997 , 5 mayo 1997 ) y en el mismo tenor el TC en S. 3/1996, de 15 de enero, en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( STS. 31 marzo 1998 ); no es menos cierto que el Juez 'a quo' ha calibrado la entidad, eficacia y credibilidad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes, perito y testigos que le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes; pues en definitiva, aunque no se imposibilite una nueva valoración de la Sala, dado el carácter admonitivo de los artículos 632 y 659 LEC/1881 (al igual que los actuales 348 y 376 LEC ), sólo resulta digna de ser tenida en cuenta la impugnación cuando pudiera apreciarse que el resultado de la prueba es ilógica, errónea o disparatada; circunstancias en absoluto predicables de la resolución recurrida, en cuya consecuencia no debe prevalecer el criterio valorativo expuesto por el recurrente'.

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos cabe concluir que el juzgador de instancia ha llegado a conclusiones que no se ajustan a los hechos introducidos en el procedimiento.

En efecto, en primer lugar la sentencia de instancia llega a afirmar, para desestimar la demanda, que (párrafo último, fundamento de derecho primero, folio 206) 'no pudiendo haber acreditado el actor que poseía dicha parte de terreno en disputa, por no haberse podido acreditar la existencia de los linderos en conflicto, (ya que el demandado ha manifestado que poseía esa parte de la finca y que nunca la ha dejado de poseer, y sin que los declaraciones del actor hayan sido suficiente para desvirtuarlo, pues ha indicado que el que labró la finca presuntamente invadida fue su primo, ni tampoco las declaraciones del testigo han servido para aclarar quién era el poseedor, pues se trata de una persona de 80 años, que lo único que ha afirmado es que a su juicio la linde se ha modificado pero que él ha ido a verlo hace mucho tiempo, y porque le llevó la parte actora, que luego no ha vuelto a ir hemos de desestimar la pretensión'.

Pues bien, la Sala, una vez visionada la grabación audiovisual del acto del juicio, no comparte las consideraciones probatorias a las que llega el Juez de Instancia. En primer lugar porque parece -aunque ello pudiera obedecer a una involuntaria ambigüedad en la redacción- haber una confusión en el objeto del procedimiento, en la medida de que el suscitado no es un litigio sobre lindes, sino sobre la posesión de una concreta franja de terreno, independientemente de por dónde transcurriese la línea delimitadora de las propiedades de las partes contendientes, ya que el dominio de dicha franja de terreno no es el caballo de batalla de la presente litis, sino si el demandante poseía de hecho la franja de terreno sobre la que pretende la protección posesoria.

En segundo lugar, porque a diferencia de lo que estima el Juez de Instancia, el demandado, en la prueba de interrogatorio, vino a reconocer que el actor venía poseyendo desde hacía algún tiempo el terreno sobre el que se pretende la sumaria tutela y que, precisamente por ello, contrató los servicios de un perito que midiese las propiedades de ambos para, a continuación (el informe pericial aportado con la contestación manifiesta -folio 58- que las fincas se visitaron el día 13 de Noviembre de 2.015, y el acto de despojo se sitúa temporalmente el día 15 siguiente), reponer la linde por donde, a su juicio, debía discurrir, señalándola con un hito vertical. Todo ello lo que viene a poner de manifiesto son dos hechos, por un lado que el demandante venía poseyendo la franja de terreno controvertida y que, por otro lado, el demandado llevó a cabo el acto de despojo.

En tercer y último lugar, el testigo D. Juan , familiar en igual grado de ambas partes, profesional de la agricultura que la fue, y natural del lugar y, por ello, con íntimo conocimiento del estado de las cosas, declaró que la linde de las parcelas había sido removida incorporando a la finca del demandado parte de la finca del actor -y aún cuando ello no es lo esencial por no ser objeto de procedimiento-, lo que sí cabe desprender de dicha manifestación es que el demandante venía siendo poseedor de la franja cuya tutela posesoria se interesa y que el acto de despojo había sido realizado por el demandado, situando temporalmente el espolio en la época que se dice en la demanda, sin que se haya puesto de manifiesto que la edad de dicho testigo suponga óbice alguno a la veracidad o integridad de su testimonio. Todo lo anterior pone de manifiesto lo no ajustado a la realidad de la sentencia atacada, motivando con ello que la Sala deba entrar con plenitud de conocimiento en el fondo del asunto.

TERCERO.-El procedimiento para la tutela sumaria de la posesión tan sólo consiente discutir el hecho de la posesión para protegerlo de toda alteración o perturbación actual, pero difiriendo para el juicio plenario correspondiente, la discusión del derecho efectivo sobre la misma. Este procedimiento especial requiere para su viabilidad: que se halle el actor en la pacífica posesión respecto del cual se afirma se ha producido el despojo o perturbación, un 'animus spoliandi' que se concrete en hechos materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseído y que no haya transcurrido un año desde que se produjo el despojo.

En el presente caso han quedado plenamente acreditados los requisitos temporal, ya que los elementos perturbadores de la posesión que se sostienen como elemento de la pretensión actorial tuvieron lugar a mediados de Noviembre de 2.015, habiéndose presentado la demanda rectora el día 29 de Diciembre del mismo año, y subjetivo constituido por el animus spoliandi concretado en el arado del terreno y la colocación de un hito o mojón. Queda pues por examinar el primero de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción ejercitada.

CUARTO.-En orden al elemento posesorio, la situación posesoria amparable en los interdictos de retener o recobrar, utilizando la terminología empleada en la Lec 1.881, presupone la existencia de una relación actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada. Ahora bien, al consistir la tutela sumaria de la posesión en un juicio sobre hechos, el objeto esencial de la misma radica en acreditar la mera situación fáctica o realidad física del ejercicio de un poder de hecho del actor sobre la cosa, es decir, de su posesión o tenencia, mas no versa sobre la justificación jurídica de las pretensiones del reclamante; de ahí que las cuestiones relativas al derecho de propiedad, a la delimitación de los linderos de la finca e incluso al derecho a poseer, quedan fuera del ámbito de este procedimiento por ser todas ellas materias que dada su complejidad exceden del estrecho marco procesal previsto para las acciones interdictales de retener y recobrar la posesión y que deberán ser dilucidadas en el juicio declarativo correspondiente. De tal manera que corresponderá al actor a tenor del Art. 217 Lec . acreditar que concurren en su persona los requisitos para poder apreciar la realidad de la posesión con las características y extensión que se ha indicado ( SS. AA. PP., entre otras muchas por ser un criterio prácticamente unánime en la denominada jurisprudencia menor, de Córdoba de 5-5-03 , Toledo de 10-3-03 , Málaga 23-1-04 , Segovia 4-10-13 , entre otras muchas).

En definitiva, se impone, como elemento esencial para que prospere la tutela interdictal, la acreditación de la existencia de un estado posesorio real, efectivo, continuado, estable e individualizado.

A este respecto, y enlazando con lo expuesto en el ordinal segundo en relación a la prueba de interrogatorio y testifical, no cabe sino concluir que concurren todos los elementos necesarios para otorgar la tutela posesoria impetrada, sin perjuicio de los derechos de titularidad dominical, habida cuenta de que tal cuestión excede del ámbito del juicio sumario posesorio verbal, que tiene por objeto exclusivamente la protección de la posesión como hecho, quedando diferida aquella cuestión al juicio declarativo que, por la cuantía, corresponda.

QUINTO.-Quedaría únicamente por examinar la pretendida nulidad de actuaciones invocada, pero lo cierto es que a la vista del éxito del segundo de los motivos de recurso invocados, el estudio de aquel deviene irrelevante, teniendo en cuenta además que, a través del sistema de recursos, la parte actora ha tenido plena oportunidad de alegar lo que a su derecho conviniere, salvando así la posible indefensión a la que hace referencia en su escrito.

En consideración a lo anterior el recurso debe ser íntegramente estimado, determinando la estimación íntegra de la demanda.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales, dada la estimación del recurso, no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco , contra la sentencia de 16 de Mayo de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arévalo en los autos de Juicio Verbal núm. 746/2.015, debemos condenar y condenamos a la parte demandada a:

Restablecer a D. Carlos Francisco en la posesión del terreno y elementos integrantes del mismo descritos en el expositivo sexto de la demanda, y por lo mismo a reponer dicho terreno, así como de todos y cada uno de los elementos que lo conformaban, al ser y estado en que anteriormente a la actuación llevada a cabo se encontraba.

Todo ello sin perjuicio de las acciones reales que puedan sustanciarse a través del juicio declarativo procedente, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada, imponiendo a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.