Sentencia Civil Nº 452/2016, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 510/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO00452/2016

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

MP

N.I.G.27028 42 1 2012 0000348

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000510 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000835 /2015

Recurrente: Juliana

Procurador: MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA

Abogado: MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ QUIROGA

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA: 00452/2016

ILMOS. SRS:

DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

DOÑA EVA ABADES MACÍA

Lugo, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos deMODIFICACION DEMEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000835/2015, procedentes delXDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000510/2016, en los que aparece como parte apelante, Juliana , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.MARIA JOSEARIAS REGUEIRA, asistido por la Abogada D.ª MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ QUIROGA, y como parte apelada, Luciano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RICARDO LÓPEZ MOSQUERA , asistido por la Abogada D.ª ANA MARÍA GIL CUERVA, yEL MINISTERIO FISCAL, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2016 y Auto aclaratorio de fecha 15 de junio de 2016, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000510 /2016 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Acuerdo desestimar la demanda presentada por el procurador D/Dª MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA, en nombre y representación de Juliana .== Estimo parcialmente la reconvención formulada por don Luciano y se fija el régimen de visitas que este tendrá con sus hijos, y que es el reflejado en el fundamento de derecho quinto.== Se fija una contribución a los desplazamientos de los menores a cargo de la madre, que será la establecida en el fundamento de derecho sexto.== No se hace imposición de costas a ninguna de las partes. Y en el Auto aclaratorio en suPARTE DISPOSITIVA: ACUERDO:Estimar la petición formulada de aclarar, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el fundamento de derecho tercero.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 16 de noviembre de 2016, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no contradigan los que se exponen a continuación.

PRIMERO._La sentencia recurrida y el auto que la aclara desestiman la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por Dª Juliana y estiman parcialmente la reconvención formulada por D. Luciano por lo que, en consecuencia, acuerda modificar el régimen de medidas instaurado a favor del Sr. Luciano respecto de su hijos menores acordando un régimen de adaptación progresiva hasta el mes de enero de 2017 en el que se desarrollará el régimen ordinario que establece la resolución; y fija la contribución de ambos progenitores en los gastos de traslado de los menores.

Frente a dicha resolución la demandante interpuso recurso de apelación fundamentado en los siguientes motivos:

1º Defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional porque no respeta el artículo 399 y no señala cuál es la circunstancia que justifica la modificación de medidas solicitadas por lo que no debería haberse admitido ni prosperado porque infringe el artículo 91 CC en concordancia con el artículo 775 LEC por aplicación del artículo 416.5º; y vulnera el artículo 770.2º d) LEC que no admite reconvención, pues solo cabría cuando el cónyuge pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

2º Error en la valoración de la prueba que lleva a la juez a desestimar la petición de la demandante por no estimar acreditados motivos relevantes que justifiquen su adopción, dado que limitó la prueba propuesta a su instancia y además porque, a juicio de la actora, han quedado acreditados motivos suficientes por el estado que presentaba la menor cuando fue devuelta de la visita realizada a su padre en julio de 2014, que motivó que fuese enviada por su pediatra al Servicio de Psiquiatría Infanto-Juvenil del HULA.

3º Considera que el régimen de visitas progresivo fijado en la sentencia recurrida no es acorde a la protección de los menores porque se parte de un régimen de visitas restrictivo según el auto de 21-11-2014 , y resulta desproporcionado pasar a una visita con pernocta de 2 días completos para permitir ya en el mes de diciembre que el padre se lleve a los dos niños a Madrid, añadiendo que incluso el régimen ordinario no es de clara aplicación.

4º Incongruencia de la resolución recurrida por no dar respuesta a la elevación de la cuantía de la pensión alimenticia de 90 euros por cada hijo a la suma de 150 euros, si la madre debe contribuir a los gastos de desplazamiento

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso referido al defecto legal en el modo de proponer la reconvención respecto de la modificación del régimen de visitas debe ser desestimado pues ninguna indefensión se ha producido a la parte demandante reconvenida quien con toda claridad conoció cuál era la petición del padre respecto de la modificación de las visitas de los menores, a lo que debe añadirse que dicha modificación podría ser adoptada de oficio en atención a las circunstancias concurrentes y al interés primordial de los dos menores que debe regir todas las decisiones que les conciernan.

TERCERO.- El enjuiciamiento del recurso de apelación, en atención a la conflictiva relación entre las familias paterna y materna de los menores; así como la necesidad de que los niños se adapten a la convivencia con su padre gradualmente, exige que haya de tenerse en cuenta primordialmente el superior interés de los dos menores, concepto jurídico indeterminado que ha sido desarrollado por la jurisprudencia, que lo define como la suma de los distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de los progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Así la STS (1ª) 13.02.2015 después de recordar que ' La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores', considera que en toda la normativa internacional, estatal y autonómica que trata el tema'late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.'

Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...».

También el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.'

Y es, por tanto, el superior interés de los menores Crescencia y Juan Miguel el que ha de regir en este caso la decisión de si debe privarse a su padre del régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, o si este régimen debe ejercerse progresivamente en unos términos distintos a los fijados por la resolución recurrida para evitar un cambio brusco en la vida cotidiana de los niños que pueda suponer episodios traumáticos para estos como el que se relata en la demanda.

CUARTO.- A través de la prueba practicada han resultado acreditados los siguientes hechos:

Los litigantes se divorciaron en virtud de sentencia de 23 de noviembre de 2012 recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo núm. 64/2012 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Lugo en la que se acordaron las correspondientes medidas paterno filiales respecto de los dos hijos menores del matrimonio nacidos en 2010 y 2012, en las que se recogía un régimen de visitas progresivo en atención a la edad de los menores que permitía al padre tener consigo a sus hijos la mitad de las vacaciones de verano y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad.

En cumplimiento del referido régimen de visitas, Crescencia pasó en compañía de su progenitor y su abuela paterna el mes de julio del año 2014 en su domicilio de Madrid, quien la reintegró el 31 de julio de 2014 en el punto de Encuentro de Lugo a su familia materna.

La menor había perdido peso y mostraba un comportamiento extraño por lo que fue llevada al pediatra quien observó su estado de irritabilidad y diagnosticó una desadaptación al medio por desintegración del núcleo familiar y la derivó al Servicio de Psiquiatría Infanto-Juvenil del HULA.

La niña también acudió a la consulta de la psicóloga Dª Nuria quien diagnosticó un trastorno de estrés postraumático agudo, apreciando caída de cabello y dermatitis atópica y que la niña sufría episodios de eneuresis y encopresis nocturna desde que había regresado de su estancia vacacional en casa del padre.

Por auto de 21 de noviembre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Lugo acordó la limitación del régimen de visitas reconocido a favor de D. Luciano con relación a su hija Crescencia de modo que podría estar en su compañía a través de visitas tuteladas por los profesionales del Punto de Encuentro de Lugo un sábado mensual.

El informe psicosocial elaborado por IMELGA constató que existen interferencias parentales y en concreto señaló que 'apreciase no entorno (nai e avós) unha actitude e influencia negativa as visitas e contactos co ámbito paterno, ademáis do que impresiona como obstaculización ó restablecemento de contactos entre a menor Crescencia e o seu proxenitor, que fundamentan na inadaptación persoal da menor secundaria a una situación de maltrato durante a súa estancia de vacacións en Madrid e que non se constatou no informe pericial solicitado a este equipo, ó que se fixo mención en apartados anteriores. Consideramos preciso que estes proxenitores en beneficio dos seus fillos realicen un acercamento co fin de aproximar posturas, flexibilizar e chegar a acordos respecto ó transcurso das visitas e os tempos de estancia do pai cos fillos. En especial no caso de Crescencia , deixándose asesorar nas pautas axeitadas para o bo restablecemento da relación paterno- filial, dado o motivo do conflicto e o tempo transcorrido. Con este fin estimamos que poden beneficiarse da intervención profesional vía Gabinete de Orientación familiar da Xunta de Galicia en Lugo. Esta intervención unida o seguimento realizado polos profesionais de Punto de Encontro de Lugo permitiría de maneira gradual e progresiva, ir deseñando e introduciendo un réxime de visitas de fines de semana, no que se chegase á pernocta dunha noite en Lugo e posteriormente en visitas á evolución das visitas, xa estancias curtas (Semana Santa e Nadal), rematando con vacacións de verán por quincenas sen límite xeográfico. Este deseño de tempos de estancia e lugares, aproximaríase mais o clima de confort que precisan os menores pola súa idade, melloraría a calidade das visitas co pai e en definitiva conseguiríase preservar o vínculo paterno filial, sendo para elo imprescindible a colaboración da familia materna'.

El Punto de Encuentro donde se vienen desarrollando las visitas ha informado al Juzgado que durante el año 2015 'las visitas transcorren de xeito adecuado e sendo positivas para a relación paterno-filial. A interacción demostra un apego, afecto e aceptación axeitados. O proxenitor mostra una vinculación afectiva positiva cós menores, fala positivamente deles en todas as ocasións, expresa aprobación cara a estes de xeito frecuente e expontánea. As habilidades parentais e expectativas que ten sobre os menores son adecuadas.'

Las relaciones entre las familias paterna y materna son difíciles en la actualidad, manteniendo escasa colaboración, circunstancia que dificulta el intercambio de los menores para ejercer el derecho de visitas que corresponde al padre.

QUINTO.- La recurrente alega error en la valoración probatoria y considera que el régimen progresivo de visitas instaurado por la juez da una protección inadecuada a los menores.

La sentencia de instancia ha constatado la necesidad de establecer un periodo de adaptación nuevamente entre el padre y los menores, atendiendo a las necesidades de estos y a la residencia del padre en Madrid, por lo que ha decidido que durante los meses de junio, julio y agosto de 2016 se realizarán las visitas en el Punto de Encuentro de Lugo el segundo fin de semana de cada mes, para ya en los meses de septiembre, octubre y noviembre, permitir que el padre pueda tener en su compañía a los menores el segundo fin de semana de cada mes recogiéndolos en el Punto de Encuentro el sábado hasta el domingo a las 18:30 horas, siendo la pernocta en Lugo; y en diciembre además podrá llevarlos una semana o bien desde el 22 al 29 de diciembre o bien desde el 30 al 5 de enero. A partir de este momento, comenzará el régimen ordinario de visitas con traslado de los menores al lugar de residencia paterno.

Sin embargo, la Sala, en atención al modo en que la menor Crescencia vivió su estancia durante el mes de julio de 2014 y los efectos que provocó en su conducta posterior, considera que es precipitado e inadecuado el paso a las pernoctas fuera de Lugo de un modo automático, sin que exista una constatación profesional de que se hayan alcanzado los objetivos pretendidos por la instauración del régimen progresivo, precipitación que posiblemente motivó la vivencia traumática de Crescencia en el año 2014, y, como solicita la madre, debe evitarse tal automatismo, en atención al primordial interés de los menores en alcanzar un desarrollo completo de su personalidad en un ambiente adecuado a sus necesidades, pero sin que tal solución conlleve la suspensión del régimen de visitas con el padre, porque su relación con él es beneficiosa para los menores, sino el establecimiento del régimen ordinario de visitas gradualmente para evitar retrocesos en la adaptación de los menores, como recomendaba el IMELGA, en cuyo informe se indicaba que, en atención a la evolución de las visitas, podrían establecerse estancias cortas con el padre.

Por este motivo y por la corta edad de los menores, no consideramos adecuado alejarlos de su entorno trasladándose a Madrid para efectuar las visitas; ni tampoco que comience automáticamente la realización del régimen ordinario por el mero transcurso del tiempo, sino desde que exista un informe psicosocial que permita entender que se ha normalizado la convivencia del padre y los menores, permitiendo mientras tanto a ambos progenitores mejorar sus capacidades educativas respecto de su hijos comunes, exhortándoles a que no realicen valoraciones peyorativas mutuas porque perjudicarían a sus hijos.

En atención a lo expuesto procede la estimación parcial del recurso interpuesto de forma que el régimen de visitas del padre con los dos menores continuará ejercitándose desde el segundo sábado de cada mes hasta las 18:30 del domingo siguiente, entregándose y recogiéndose a los menores en el Punto de Encuentro de Lugo, como se venía realizando hasta ahora; y en aras a hacer desaparecer cualquier recelo que los niños pudieran mantener frente a su padre, se establecerá la necesidad de que previamente al inicio del régimen ordinario de visitas con traslado a Madrid de los menores, exista un informe psicosocial favorable a su comienzo que despeje cualquier atisbo de incertidumbre acerca del momento en que los menores se encontrarán preparados para afrontarlo, destacando la necesidad de apoyo por parte de la familia materna para evitar que los niños presenten recelo o temor en las relaciones con su padre, dejándose aconsejar por el Gabinete de Orientación Familiar de Lugo si fuese necesario.

De este modo, como régimen transitorio, las vacaciones navideñas de este año se desarrollarán en Lugo, permitiendo la pernocta de los menores solamente de sábado a domingo y pudiendo estar en compañía de su padre el resto de días que le correspondan desde las 11 de la mañana a las 8 de la tarde, si su situación laboral y económica se lo permitiera.

SEXTO.-También procede estimar el motivo de apelación referido a la contribución a los gastos de traslado de los menores por parte de la madre pues en atención a la escasa cuantía de las pensiones alimenticias de estos (90 euros mensuales cada uno) no procede mantener la obligación de contribuir de la madre pues se rompería la equidad que busca la doctrina jurisprudencial que rige la materia. ( STS (1ª) de 26-05-2014 )

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC no procede imponer las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación.

Confirmamos la resolución recurrida excepto en relación con el régimen de visitas establecido a partir de enero de 2017, que requerirá para su inicio un informe psicosocial favorable en los términos establecidos en la anterior fundamentación jurídica, con un régimen transitorio durante las próximas vacaciones de Navidad, sin que proceda la contribución de la madre a los gastos de traslado de los menores.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase a la consignante el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.