Sentencia Civil Nº 452/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 476/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0121722

Recurso de Apelación 476/2016 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1181/2014

APELANTE-APELADO::D. /Dña. Lucas

PROCURADOR D. /Dña. MARIA TERESA ARANDA VIDES

APELANTE-APELADOBANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D. /Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 476/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

D. CÉSAR TEJEDOR FREIJÓ

En Madrid, a ocho de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1181/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 476/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante-apeladoD. Lucas ,representado por la Procuradora Dª . María Teresa Aranda Vides; y, de otra, como demandada y hoy apelante-apeladaBANCO SANTANDER, S.A.,representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo; sobre preferentes Sos Cuétara-Banco Santander. Nulidad. Caducidad. Error.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, en fecha veintiséis de noviembre de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que desestimando las excepciones de caducidad y falta de legitimación pasiva, debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Lucas , representada por la procuradora Dª . Mª Teresa Aranda Vides, contra BANCO SANTANDER SA representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo y en consecuencias, debo declarar y declaro la nulidad del Contrato de adquisición de participaciones preferentes SOS Cuétara de fecha 20 de diciembre de 2006, por error en el consentimiento, que debo condenar y condeno a la parte demandada a restituir a la demandante la cantidad de 50.000 euros, previa deducción de los intereses brutos cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.- La cantidad por la que ha sido condenada la demandada devengará los intereses legales desde la fecha del contrato, siendo de aplicación el artículo 576 de la LEC .- Asimismo los intereses percibidos por la actora y abonados por la demandada, devengará los intereses legales desde su percepción.- Procede condenar a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por las representaciones procesales de ambas partes litigantes, previos los trámites legales oportunos, se interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales les fueron admitidos, y, dándose traslado de los mismos a las contrapartes, que se opusieron al contrario, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día siete de septiembre del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, que se complementan con los siguientes.

SEGUNDO.- D. Lucas interpuso demanda contra Banco Santander, SA sobre anulación y, subsidiariamente, resolución de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Sos Cuétara de fecha 20 de diciembre de 2006, cuyo importe fue de 50.000 euros. La sentencia de instancia anuló la suscripción por la concurrencia de error en el consentimiento del demandante, condenando a la restitución recíproca de prestaciones (importe de la suscripción y rendimientos percibidos por el actor), más intereses legales. Ambas partes han interpuesto recurso de apelación.

TERCERO.-Recurso de Banco Santander, SA.

Sobre la caducidad de la acción de nulidad. Conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad «solo durará cuatro años», plazo de caducidad, tiempo que empezará a correr en los casos de «error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato». La sentencia de instancia desestimó la excepción de caducidad basándose en que, habiendo suscrito el actor las participaciones preferentes el 20 de diciembre de 2006 , no fue sino en el año 2011 cuando fue consciente de que no podía recuperar su dinero, no habiendo transcurrido el plazo legal de cuatro años hasta la presentación de la demanda el 31 de julio de 2014.

El recurso de Banco Santander, SA alega la STS de 12 de enero de 2015 (nº 769/2014 ), conforme a la cual

«El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error»

Alega Banco Santander, SA que SOS Cuétara suspendió el pago del cupón trimestral el 15 de septiembre de 2009, habiendo cobrado el actor el último el 20 de junio de 2009. Habrían transcurrido cuatro años y diez meses hasta la presentación de la demanda el 31 de julio de 2014, luego la acción estaría caducada.

Debe rechazarse este motivo.En primer lugar, porque se trata de una alegación nueva, no formulada en la contestación a la demanda, en contra de lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no en cuanto a la caducidad en sí, que sí se alegó, sino en lo relativo al fundamento de la misma. En la contestación se defendió que la consumación del contrato se produjo desde que Banco Santander ejecutó la orden de compra, esto es, el mismo día de la suscripción, 20 de diciembre de 2006; que este es eldies a quodel plazo de caducidad, que habría finalizado el 20 de diciembre de 2010 (folio 87 de los autos).

Ahora se defiende una argumentación distinta, si bien ha de reconocerse que se basa en una jurisprudencia nueva, inexistente cuando se contestó a la demanda (esta se presentó el 24 de octubre de 2014).

En segundo lugar, se rechaza el motivo por discreparse de la interpretación que hace la apelante de esa nueva jurisprudencia, recogida hoy también en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016). Lo que dice el Tribunal Supremo en esas sentencias es que:

«... el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción». [...]

«En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Por tanto, lo decisivo es determinar cuándo el contratante tuvo real y efectivo conocimiento 'de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', no siendo admisible remitirse automáticamente al día de suspensión del pago del cupón para fijar en él el día inicial del plazo de caducidad, pues hay otras fechas posibles, condicionadas a que en ese día el contratante fuera consciente de las circunstancias dichas. Y en el caso de autos no consta que en septiembre de 2009 el sr. Lucas tuviera ese conocimiento, sino posteriormente, en el año 2011 -así lo entendió la juzgadora de instancia-, como refleja la carta de 5 de marzo de 2012 que remitió al Servicio de Atención al Cliente de Banco Santander (documento 5 de la demanda), cuando quiere recuperar su dinero y el Director de la sucursal le dice que no puede porque es una inversión a perpetuidad. Desde cualquier día del año 2011 hasta la presentación de la demanda (31 de julio de 2014) no han transcurrido los cuatro años del plazo de caducidad, luego la excepción está correctamente desestimada, debiendo igualmente desestimarse el motivo de recurso.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso de Banco Santander, SA se refiere a la anulabilidad del contrato, aludiendo a la apreciación de la prueba y a la inaplicación del artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : porque -se alega- la sentencia de instancia no explica qué información del folleto de emisión fue errónea y se basa únicamente en lo manifestado por el demandante en su interrogatorio. Alega que nadie ha manifestado que el contrato de adquisición de las participaciones preferentes se haya ejecutado de forma diferente a lo pactado en el mismo y a las condiciones de la emisión; que el resultado económico es consecuencia del riesgo asumido y que no cabe hablar de error.

I) Respecto del error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, la jurisprudencia ha establecido una serie de pautas e interpretaciones que resultan plenamente aplicables al caso de autos. Declaran al respecto, entre otras, las Ss. del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 (núm. 489/2015 ) y de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016 ):

«1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y num. 769/2014, de 12 de enero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y num. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores».

II) La información suministrada por Banco Santander, SA al demandante es insuficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente. En autos consta que el demandante contrató con Banco Santander, SA el 20 de diciembre de 2006 la compra de participaciones preferentes de Sos Cuétara por un importe de 50.000 euros, sin que aquel tuviera conocimientos ni experiencia en productos financieros complejos y de riesgo como son las preferentes. Lo hizo por indicación y consejo de Banco Santander, SA, con una de cuyas sucursales (la de Gran Vía, 32, de Vigo) mantenía vinculación 'desde hacía más de 30 años', según se afirma en la demanda. De todo ello se infiere sin lugar a dudas que existió asesoramiento en materia de inversión en el sentido que es contemplado por nuestra legislación según una ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto que dicho concepto parte del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , que es el acogido por nuestra legislación ( artículo 63.1.g/ de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio): se entiende por asesoramiento en materia de inversión «la prestación derecomendaciones personalizadasa un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros».

No consta que en ningún momento se facilitase al demandante información sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que contrataba, sin que pueda considerarse información suficiente la Nota de Valores de Grupo Sos que se acompaña a la demanda (documento 6), documento farragoso y prácticamente ininteligible para el no experto en la materia.

Tampoco sería suficiente, de haberse acreditado la entrega al actor (lo que no consta), el documento de Resumen de la emisión que Banco Santander, SA acompañó a su contestación a la demanda, documento fotocopiado de seis páginas sin fecha y sin firma de recepción.

De igual forma, no demuestran el suministro de información alguna al demandante ni sirven para eludir la responsabilidad de Banco Santander, SA los documentos de los folios 120 y 121 de los autos (acompañados a la contestación a la demanda), en los que, bajo la firma de D. Lucas , se declara que este ha recibido información detallada del producto, que entiende el mismo y su documentación, sus características y que implica un 'riesgo relevante', así como que es 'adecuado para mi experiencia y objetivos de inversión' (folio 120); en el Anexo 2 (folio 121) se reitera que ha sido él, el actor, quien solicitó la suscripción y que en la sucursal se le ha informado de sus características y riesgos, habiendo decidido realizar la suscripción 'tras mi propio análisis'. Parece más que evidente que estos dos documentos se pusieron a la firma del suscriptor lo mismo que los demás documentos necesarios para la operación, sin que demuestren que el cliente fuera informado adecuadamente ni que fuera consciente de las características y riesgos de la inversión.

Declaran al respecto las citadas sentencias del Tribunal Supremo (de 16 de septiembre de 2015 -núm. 489/2015 - y de 25 de febrero de 2016 -núm. 102/2016 -):

«Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y num. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente adquirió el producto porque le fue ofrecido por el empleado de Bankinter. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, como parece entender la sentencia de la Audiencia Provincial, remunerado, como pretende la apelante, ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y Bankinter. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición».

QUINTO.- El defecto de información en que incurrió Banco Santander, SA en relación con la suscripción por el actor de las participaciones preferentes objeto de este proceso vició con error el consentimiento contractual de dicho contratante. En dicho error concurren los requisitos legal - artículo 1.266 del Código civil - y jurisprudencialmente exigidos para que determine la anulación del contrato: «esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración; yexcusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( Ss. TS de 20 de enero de 2014 - recurso número 879/2012-, de 7 de julio de 2014 - recursos 892/2012 y 1520/2012 -, 8 de julio de 2014 - recurso 1256/2012 - y 26 de febrero de 2015 - recurso número 1548/2011 -, además de las antes citadas).

No se trata, como afirma el recurso del banco, de que la información suministrada en el folleto fuera 'errónea', sino de la omisión de información al suscriptor de todos aquellos aspectos que exigía la normativa vigente en la fecha de la suscripción (20-12- 2006), anterior a la entrada en vigor de la denominada normativa MiFid. Así, el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Señalan las citadas sentencias del Tribunal Supremo (de 16 de septiembre de 2015 -núm. 489/2015 - y de 25 de febrero de 2016 -núm. 102/2016 -), consideraciones aquí aplicables:

«Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos.

La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

9.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico».

La postura de Banco de Santander, SA incurre un reduccionismo inadmisible de la cuestión al ignorar el propio incumplimiento de las obligaciones de información que pesaban sobre el banco y afirmar que no cabe hablar de error, sino que 'la pérdida producida por los resultados económicos de la entidad SOS es consecuencia del riesgo asumido, pero no cabe hablar de error'. Tanto el ya citado artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1988, de 28 de julio) vigente el 20 de diciembre de 2006 como el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, contenían disposiciones normativas que fueron incumplidas por Banco Santander, SA. Y no se olvide, como ha resaltado la jurisprudencia, que era obligación del Banco facilitar al cliente la información requerida por esas normas, no pudiendo exigir que el cliente acudiese a otras fuentes para informarse, y es el conocimiento equivocado propiciado por la actuación omisiva del banco el que determinó el error en el consentimiento del contratante demandante. La jurisprudencia declara en tal sentido (Ss. T.S. ya citadas, de 16 de septiembre de 2015 -núm. 489/2015- y de 25 de febrero de 2016 -núm. 102/2016-):

«Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Menos aún cuando se afirma que tal información podía haberla solicitado no ya a la empresa de inversión, sino a organismos públicos, cuya obligación (y capacidad) de informar a los particulares sobre los pormenores de sus concretas inversiones potenciales es, cuanto menos, dudosa».

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de Banco Santander, SA.

SEXTO.- Recurso del demandante D. Lucas .

La sentencia de instancia condenó a Banco Santander, SA a pagar al actor la cantidad de 50.000 euros, previa deducción de los intereses brutos cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia; esa cantidad devengará intereses legales desde la fecha del contrato, 'siendo de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '; asimismo, los rendimientos percibidos por el actor devengarán intereses legales desde la fecha de su percepción. Entiende el apelante que se infringe el artículo 1.303 del Código civil al minorarse la cantidad a restituir con los rendimientos percibidos por el demandante y no condenarse al pago de intereses del total importe invertido.

El artículo 1.303 del Código civil establece que «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ...», teniendo por objeto reintegrar a los contratantes a la situación inmediatamente anterior a la contratación, por cuanto «la finalidad del precepto es que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, restableciendo la situación económica previa a la declaración de nulidad» ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , 15 de abril de 2009 , 5 de marzo y 12 de noviembre de 2010 ), señalando la STS de 10 de marzo de 2015 (Recurso 501/2013 ) que a esa conclusión «conduce también la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial, pues de no acordarse tal efecto, se aprovecharía una de las partes en detrimento de la otra».

De acuerdo con lo expuesto, esta Sala ha acordado reiterada y unánimemente en supuestos como el de autos que al suscriptor ha de devolvérsele la cantidad invertida, que en este caso es de 50.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, y así procede acordarlo igualmente en este caso. Y el demandante deberá devolver los rendimientos percibidos de las participaciones preferentes, más intereses legales desde la fecha de su cobro. La aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo implica que, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, el interés que se devenga no es el legal, sino el legal incrementado en dos puntos. En tal sentido se estima el recurso del actor.

SÉPTIMO.- Procede imponer a Banco Santander, SA las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso del demandante sr. Lucas ( artículo 398.2 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Banco Santander, SA contra la sentencia dictada con fecha veintiséis de noviembre de dos mil quince por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid .

Y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Lucas contra la referida sentencia, acordando:

1º. Confirmar la desestimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad y la declaración de nulidad efectuadas por dicha sentencia, pero precisando en cuanto a los efectos de la nulidad que Banco Santander, SA deberá abonar al sr. Lucas la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros), más los intereses legales de la misma desde la fecha de la suscripción. Y el sr. Lucas deberá abonar a Banco Santander, SA el importe de los rendimientos brutos percibidos de las participaciones preferentes, más intereses legales desde la fecha de su cobro.

2º. Condenar a Banco Santander, SA al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

No hacemos imposición de las costas causadas por el recurso de D. Lucas , con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.