Sentencia CIVIL Nº 452/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1000/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 1000/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 165/2014
SENTENCIA Nº 452/2017
ILMOS. SRES/AS
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMON VIDAL CAROU
Dª JUDIT PÉRIES IÑIGUEZ
En Barcelona a 29 de septiembre de 2017
VISTOS, en grado de apelación ante la sección catorce de esta Audiencia provincial, los presentes
autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia númeor 4 de Barcelona con el
nº 165/2014 a instancia de Luis Enrique y Rosalia , representados por el procurador, D. Ivo Ranera Cahis
contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador, D. Ignacio De Anzizu Pigem, los cuales
penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia dictada en los mismos el día 11 de mayo de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apel lada es del tenor literal siguiente:' FALLO: Estimo la demanda deducida por la postulación procesal de Luis Enrique y Rosalia y condeno a Catalunya Bank, S.A. al pago del importe de 16.010, 77.-euros y los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial y con imposición de costas '

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia interposo recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, aunque también impugnó la sentencia recurrida, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2017.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada de refuerzo Dª JUDIT PÉRIES IÑIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados.

La sentencia de primera instancia estima la acción subsidiaria, es decir, la acción por incumplimiento contractual prevista en el articulo 1101 del CC , condenando a la demandada a pagar como indemnización la cantidad inicialmente invertida en las adquisiciones de participaciones preferentes aminoradas por el importe recuperado en la Venta de las acciones previamente canjeadas, así como el interés legal desde la interposición judicial, no desde la formalización del negocio, al no estimar la acción de anulabilidad del articulo 1303 del CC , no reconoce el efecto 'ex tunc' de esta condena del pago de los intereses.

El recurso de apelación interpuesto por la entidad Catalunya Bank, S.A. plantea las siguientes cuestiones: 1.- No procede condena a indemnizar pues no existe nexo causal entre el daño sufrido por la actora y los actos realizados por la demandada.

2.- La cuantía del daño: minoración del daño con los rendimientos percibidos por la actora.

3.- Condena en costas.

La impugnación de la sentencia por la parte apelada se basa en considerar que debería ser admitida la acción principal, la anulabilidad del contrato por vicios en el consentimiento.

Hechos probados: El día 17 de enero de 2003 la parte demandante suscribió una orden de compra de participaciones preferentes de Caixa Catalunya preferential Insuance por un importe nominal de 24.000.-euros.

El 1 de julio de 2013, la dermandante aceptó la oferta de adquisición voluntaria de acciones ordinarias, resultantes del canje decretado por la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Garantía de Depósitos Ordenada Bancaria de 7 de junio de 2013) por parte del Fondo de Garantía de depósitos, por lo que vendió las acciones de Catalunya Banc S.A. en que se habían convertido sus obligaciones de Deuda subordinada y participaciones preferentes al Fondo de Garantía de Depósitos.



SEGUNDO .- En cuanto a los motivos del recurso: 1.- Falta de nexo de causalidad entre el daño que se reclama y el incumpliiento que se imputa a la actora .

En este motivo el apelante considera que debido a la venta voluntaria y libre al FGD de las acciones previamente canjeadas por el FROP, la parte actora no puede ir en contra de sus propios actos, al haber transmitido el objeto del contrato, cuya resolución interesa.

También manifiesta que el daño es consecuencia de la naturaleza jurídica del contrato, los riesgos inherentes a este contrato determinan el daño, no siendo responsable del mismo la entidad bancaria.

1.1.- Respecto al motivo de los actos propios, por el canje y venta posterior de las acciones .

Implícitamente la parte apelante esgrime una falta de legitimación activa en los demandantes, al haber transmitido el objeto del contrato, cuya resolución pretenden.

El motivo debe ser desestimado.

En el año 2013 la entidad Catalunya Banc realizó un canje obligatorio para todos aquellos titulares de participaciones preferentes y deuda subordinada de acuerdo con la Ley del año 2012.

El artículo 1309 del Código Civil establece que la acción de nulidad quedaría extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1311 del CC la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

No se estima probado que el canje que realiza la parte actora se hiciera con voluntad de renunciar a la acción de nulidad del contrato, sobretodo en este caso, donde se tiene como hechos notorios la imposición del FROP como única alternativa a obtener liquidez a las personas que habían suscrito dichos contratos y donde no había alternativa alguna a la que se les ofrecía , puesto que sólo era posible canjear esas participaciones preferentes por acciones. Este carácter obligado de la venta por un organismo oficial excluye la posibilidad de interpretar esta enajenación por parte de los demandante, como señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado . En este caso, el canje no puede interpretarse como un acto de la demandante de rasnmsitir el objeto del contarto que se impugna en un procedimeinto judicial posterior.Así se ha pronunciado este Tribunal, valorando que el canje no puede ser considerado como un acto convalidant ni de exclusión de la accióndel aertículo 1303 o 1124 del CC. ( rollos numero 201-2015(FJ- Quinto), número 100-2015(FJ-Quinto) o 54- 2015(FJSexto).

También la reciente Sentencia del Tribunal Supremo STS 734-2016 de 20 de diciembre que hace extensiva a los productos híbridos la doctrina aplicable para los contratos con permuta financera. ' ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos .' Por ello, teniendo presente que la parte apelada impugna la sentencia de instancia recurrida, en estos términos, al mantener la acción principal ejercitada en la instancia y desestimada implícitamente, debe desestimarse el motivo del recurso del apelante y estimar esta impugnación de la parte apelante, al considerar que la venta de las acciones, en ningún caso, puede ser interpretada como acto que convalide un contrato nulo de pleno derecho, o en su caso, como acto del que se pueda interpretar la exclusión de la acción de nulidad o en su caso de la acción de indemnización de daños y perjuicios.

1.2.- El daño es consencuencia del riesgo del producto .

Este motivo debe ser también desestimado.

No es hecho controvertido ni se discute por ninguna de las partes de este proceso, que el producto que nos ocupa tuviera riesgos de pérdida del capital invertido. Lo que es objeto de controversia es que precisamente esos riesgos no fueron informados ni transmitidos a la parte demandante, quien se le ofreció un producto como seguro sin riesgo y con cierta similitud a un depósito o plazo fijo.

Sin perjuicio de ello, cabe destacar que la concreción de los riesgos del producto, pudo o debió ser prevista por la entidad bancaria, puesto que la concreción de este riesgo se produce con la quiebra de la entidad bancaria.

Es el 15 de septiembre de 2008 que el cuarto banco inversor más importante de una de las primeras potencias mundiales, anuncia su bancarrota, Lehman Brothers. Si bien, el producto contratado es de fecha anterior, año 2003, a la caída de una entidad bancaria de las más importantes de EEUU. No obstante, no parecía tan imprevisible o improbable que una caja de ámbito nacional pudiera correr con esa misma suerte. Sobretodo porque las entidades bancarias que iban quebrando se caracterizaban por haber otorgado hipotecas de forma masiva e indiscriminada, lo que produjo la necesidad de forzar la comercialización de productos derivados, como el que nos ocupa, ante la falta de liquidez de capital en la que se encontraron.

Con ello, en ese momento temporal o cronológico, la entidad financiera debería haber previsto la eventualidad de que el riesgo de estos productos derivados fuera real, y debería haber advertido a sus clientes del mismo.

1.3.- La relación jurídica no implica la obligación de la entidad bancaria de cuidar del futuro de la inversión del cliente .

Este motivo también debe ser desestimado.

La sentencia STS 677/2016 de 16 noviembre , refiriéndose a la naturaleza jurídica del producto que nos ocupa determina que: Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.

Cuando la suscripción de estos productos viene determinado por una iniciativa de la entidad inversora que aconseja u ofrece el producto, el Tribunal Supremo reconoce la obligación de asesoramiento de la entidad bancaria, aunque no exista un contrato 'ad hoc' al respecto.

2.- La cuantía del daño: minoración del daño con los rendimientos percibidos por la actora.

La parte recurrente considera que deben también aminorarse aquellas cantidades por los rendimientos obtenidos.

El motivo debe ser estimado.

Este Tribunal viene reiteradamente sosteniendo que la STS núm. 754/14 de 30 de diciembre marcó las pauta indemnizatorias en productos de inversión como los de autos.

Concretamente en esta sentencia, que versaba sobre la suscripción asesorada de participaciones preferentes de un banco islandés, el Alto Tribunal concluye que ' el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial ' El Tribunal Supremo tiene declarado que si no se produce este efecto restitutorio en ambas partes contratantes, la parte que no restituye lo recibido incurriría en un claro supuesto de enriquecimiento injusto.

( SSTS 1385/2007 8 de enero 2008 , 843/2011 de 23 de noviembre ).

El articulo 1101 del Código Civil dispone: ' Quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas .' En virtud de los términos de dicho precepto legal, se determina que aquellos que incumplan obligaciones contractuales quedan sujetos a indemnizar daños y perjuicios ocasionados. Con lo cual, el legislador limita cuantitativamente la indemnización en estos casos a los perjuicios. Teniendo presente que la obtención de unos rendimientos económicos de un producto, como el caso que nos ocupa, no pueden ser considerados perjuicios, sinó en todo caso, es un beneficio, de forma implícita este precepto legal, también ampara la detracción de estos rendimientos cuando se ejercita la acción del articulo 1101 del Código Civil .

Sin perjuicio de tener que estimar formalmente este motivo del recurso, el mismo no tiene efecto jurídico alguno, puesto que como se impugna por la parte recurrida, la sentencia de primera instancia, y posteriormente se analiza la estimación de esta impugnación, implica la aplicación de los efectos restitutorios previstos legalmente en el articulo 1303 del CC , con el interés legal desde el abono de esas cantidades.

3.- Condena en costas en la primera instancia Interesa el recurrente la no imposición de costas en la primera instancia porque el caso presentaba series dudas de derecho.

El motivo debe ser desestimado.

No se considera que el asunto presentara las dudas de derecho que la parte apelante alega.



TERCERO .- En cuanto a los motivos de la impugnación de la sentencia de primera instancia de la parte apelada.

1.- 1.- La venta de las acciones al FROB y consecuente imposibilidad de restituir las mismas a la parte demandada no implica la imposibilidad de apreciar la nulidad o anulabilidad de las operaciones de compraventa de participaciones preferentes y deuda subordinada.

1.1. La no extinción de la acción por venta de acciones al FGD El motivo debe ser estimado.

En el año 2013 la entidad Catalunya Banc realizó un canje obligatorio para todos aquellos titulares de participaciones preferentes y deuda subordinada de acuerdo con la Ley del año 2012.

El artículo 1309 del Código Civil establece que la acción de nulidad quedaría extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente. Según dispone el artículo 1311 del CC la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Se tiene como hechos notorios la imposición del FROP como única alternativa a obtener liquidez a las personas que habían suscrito dichos contratos y donde no había alternativa alguna a la que se les ofrecía, puesto que sólo era posible canjear esas participaciones preferentes por acciones. Y la única manera de obtener liquidez de esas acciones era con la siguiente venta. Aunque esta venta fuese voluntaria, los preferentistas podían no vender y quedarse con las acciones, lo cierto es que fue una venta inducida, como único medio de obtener liquidez de esas acciones. Esta venta voluntaria no puede interpretarse como un acto inequívoco de renunciar a la acción de nulidad, al no poder estimarlo como un acto de confirmación tácita.

Así lo viene reconociendo el Tribunal Supremo o resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, entre ellas, esta sección 14ª., rollos numero 201-2015 (FJ- Quinto), número 100-2015(FJ-Quinto) o 54-2015(FJSexto).

También la reciente Sentencia del Tribunal Supremo STS 734-2016 de 20 de diciembre que hace extensiva a los productos híbridos la doctrina aplicable para los contratos con permuta financiera. ' ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos .' A su vez el articulo 1311 del CC debe ponerse en relación con el articulo 6.2 del CC , que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, con lo cual, cualquier renuncia tácita debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deduir cuando una determinada actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación o convalidación del acto nulo de pleno derecho.

En el caso que nos ocupa, la venta de unas acciones, que como indica el propio documento de venta, no están admitidas a cotización en mercado oficial alguno, es más propio ese acto de intentar obtener algo de liquidez por parte de los afectados por estos tipos de productos, que no de convalidar el acto nulo.

1.2.- La Imposibilidad de restituir lo que fue objeto del contrato no excluye el ejercicio de la acción de nulidad .

El motivo debe ser estimado.

El articulo 1314 del CC señala que la acción de nulidad de los contratos se extingue cuando la cosa se hubiera perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla.

Cabe concretar que el artículo 1307 del CC regula el supuesto de que el obligado a restituir la cosa por la declaración de nulidad, la hubiera perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa que tenía cuando la cosa se perdió con los intereses desde la fecha.

Las diferentes Audiencias Provinciales determinan que 'la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del CC . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida, artículo 1314 del CC , pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación tanto física como jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del CC con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha'.

Por ello, al regular el CC los efectos jurídicos propios de la acción de nulidad o anulabilidad en los casos de pérdida de la cosa, o enajenación a tercero, como el caso que nos ocupa, pérdida jurídica, no cabe desestimar la acción de nulidad alegando inviabilidad de operar las consecuencias jurídicas propias de la acción.

2.- Acción de nulidad por error en el consentimiento La parte apelada impugna la sentencia en cuanto que implícitamente desestima la acción principal de nulidad por vicios en el consentimiento, interesando se declare la nulidad y se condene a los efectos jurídicos propios de la acción de nulidad. La sentencia de primera instancia no se pronuncia sobre la acción ejercitada de forma principal, la acción de nulidad por vicios en el consentimiento.

Este motivo de impugnación debe ser estimado.

De la prueba practicada, documental y testifical, queda probado que la actora incurrió en un error en el momento de prestar su consentimiento en la orden de compra de participaciones preferentes, creyendo que lo que suscribía no tenia riesgo de pérdida de capital alguno.

El testigo fue esclarecedor al respecto. Dijo ser la persona que intervino en la comercialización de este producto del año 2003, que siguiendo instrucciones de la entidad se lo ofreció a estos clientes, quienes no tenían conocimiento alguno Financiero, el demandante, dijo que era albañil. Que se ofreció como un producto seguro sin riesgo con ciertas similitudes con un depósito o plazo fjio pero más atractivo porque ofrecía un interés más alto. Dijo que lo demandantes no habían suscrito nunca productos de riesgo. Puntualizó que aparte de la orden de compra, documento que obra en autos, se les dio una libreta que se asemejaba a un depósito. Dijo que en esta libreta no se hizo constar la casilla 'variación de la liquidez' (comprovar en AP) que era la casilla que indicaba que era un producto de riesgo, por ello la entidad bancaria se vio obligada con posterioridad a retirarla. Dijo que el producto se vendía como seguro, realizable o liquidable en cualquier momento, porque a pesar que debían venderse en mercado secundario las participaciones se aseguraba al cliente esa liquidez con cierta celeridad. El testigo repitió que el producto se vendió como seguro, sin pérdida de capital y garantizado por la propia entidad. En el documento número 2 que acompaña a la demanda no se hace constar en ningún momento los riesgos del producto, y en la libreta que se entregó se refiere al producto como cuenta de valores, lo que corrobora lo que dijo el testigo, que se diseñó la libreta para inducir error a los clientes, para que creyeran que estaban contratando un depósito en cuenta corriente sin riesgo de pérdida de capital.

El TS en STS de 21 de noviembre de 2012 afirma que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Exige que se muestre para quien firma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1266 del CC dispone que el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo, esto es sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del CC ). El error además ha de ser esencial debe proyectarse sobre cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de su celebración.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta , de modo que difícilmente cabe admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado el error ha de ser además de relevante excusable . La jurisprudencia niega protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba' La STS de 20 de enero de 2014 recoge estos argumentos jurídicos para fundamentar la nulidad radical de contratos bancarios por error en el consentimiento provocado por la ausencia de información de las entidades bancarias. En estos supuestos se trata de una nulidad radical donde falta uno de los elementos esenciales del contrato del artículo 1261 del CC , el consentimiento de una de las partes contratantes, puesto que el mismo se emite con error sobre el objeto del contrato Es un supuesto de nulidad absoluta no relativa, del artículo 1300 del Código Civil al faltar un elementos esencial del contrato Debe destacarse que estamos ante un producto financiero o de inversión, incluido en el ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de Valores, que puede calificarse de complejo, artículo 79 bis 8 a).- LMV y por consiguiente el producto contratado objeto de autos, en el año 2005, queda sujeto a esta ley y normas de desarrollo.

El producto contratado no estaba sometido a la normativa MIFID, que entra en vigor en el año 2007.

Sin embargo, en ampliación del artículo 79 de la LMV las entidades que prestan servicios de inversión tienen un conjunto de obligaciones informativas, debiendo facilitar de forma comprensible, información adecuada a los clientes sobre los instrumentos financieros de modo que les permita comprender la naturaleza y riesgos del servicio de inversión, pudiendo tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

El TS en la sentencia de 2 de febrero de 2017 sobre el deber de información de la entidad de servicios de inversión en relación con la comercialización de participaciones preferentes con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID establece que el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

2.2.- Efectos jurídicos de la declaración de nulidad de pleno derecho por vicio en el consentimiento .

El articulo 1303 del CC determina que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

El Tribunal Supremo en la STS 30 de noviembre de 2016 , haciendo referencia a la STS 625/2016 de 24 de octubre , dictada en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio en el consentimiento, concreta que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente. Por ello los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercialitzadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

En este caso, al ser un efecto legal, opera ' ope legis' sin necesidad de que la parte demandante lo solicite.



TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art.398.2 LEC ), con pérdida, para el caso de haberse constituído, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

La estimación de la impugnación supone que no cabe condena en costas a la parte apelada que impugna la sentencia.

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación presentado por Catalunya Banc S.A., y ESTIMACIÓN de la impugnación de la sentencia por la parte apelada, Luis Enrique y Rosalia , contra la sentencia de 11 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Barcelona , este Tribunal acuerda revocar parcialmente la sentencia de instancia y en consecuencia.

1.- Se declara la nulidad de pleno derecho por falta de consentimiento de la compraventa entre las partes de participacions preferentes de fecha 17 de enero de 2003.

2.- Se condena a las partes a restituirse recíprocamente las prestacions objeto del contrato declarado nulo, con el interés legal desde el momento de cada abono.

3.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada.

En cuanto a las costas de esta apelación, la destimación del recurso supone la condena al apelante de las costas en la alzada y la estimación de la impugnación de la sentencia determina no efectuar pronunciamiento especial en esta alzada para el apelado. ( art.398.2 LEC ).

La presente sentencia podrà ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 a 477 y disposición Final 16ª de la LEC ) y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de 20 días a constar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.