Sentencia CIVIL Nº 452/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1041/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 452/2017

Barcelona, a 17 de mayo de 2017.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava.

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María Dolors Viñas Maestre

Teresa Ruano Camps (ponente).

Rollo n.: 1041/2016

Modificación de medidas

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº2 de DIRECCION000 .

Apelante: Everardo

Abogado: M. Carmen Regueiro

Procurador: José López Fernández

Apelado: Rosa

Abogado: Magdalena Jiménez Uribe

Procurador: Román Villalba Rodríguez.

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 16 de junio de 2016 es del tenor literal siguiente: 'Fallo: que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Rosa contra Everardo acordando la MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS ACORDADAS EN SENTENCIA dictada por este Juzgado de fecha 7 de julio de 2010 , SUSTITUYÉNDOLA en los siguientes pronunciamientos que a continuación se imponen:

I.- PRIVACIÓN de la patria potestad ejercida por el demandado Everardo , respecto de su hijo Agapito .

II.- SUSPENDO el régimen de visitas acordado a su favor respecto de su hijo.

III.- Desestimo el resto de pretensiones manteniendo la pensión de alimentos actual actualizada'

SEGUNDO. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior Sentencia por la parte demandada, se dio traslado a la parte contraria, y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial y tras los trámites legales se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 25 de abril de 2017.

TERCERO.En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.El fundamento legal de la privación de potestad parental se encuentra recogido en artículo 236-6 del Código Civil de Cataluña , y la tan gravosa consecuencia que supone en la esfera de la titularidad de la patria potestad exige, en definitiva, incurrir el privado de ella, de conductas graves como la comisión de abusos sexuales, el maltrato físico o psíquico o ser, el menor, víctima de violencia doméstica, o por desamparo sin motivo suficiente y falta de interés de los padres; y solo en caso de desamparo se establece como causa de privación que los progenitores, sin motivo suficiente que lo justifique, no manifiesten interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses.

Diferente resulta la suspensión del derecho a relacionarse con los hijos por incumplimiento de deberes, si la relación puede perjudicar el interés del hijo o si hay una justa causa ( artículo 236-5 CCCat ). Esta opción equivale a atribuir el ejercicio exclusivo de la potestad parental a uno de los progenitores, 'suspendiendo' el ejercicio por parte del otro, y que puede surgir de la necesidad de proteger al menor.

Por su parte, El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de fecha 24 de julio de 2014 : 'la actuación privativa de la potestad sobre el menor no se explica como un castigo, ni como sanción de una conducta gravemente perjudicial para el hijo, sino como medida de protección del menor';y en Sentencia posterior de fecha 6 de junio de 2014 (ROJ: STS 2131/2014) en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'.

Entiende, además, el Tribunal Supremo que las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. Y que ello exige conceder al Juez una 'amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor'.( STS, Civil sección 1 del 10 de febrero de 2012 (ROJ: STS 625/2012 ) y STS, Civil sección 1 del 06 de febrero de 2012 (ROJ: STS 543/2012 ).

Por parte de esta misma Sección se ha considerado en otras resoluciones, que 'la privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor'.(SAP, Civil sección 18 del 31 de enero de 2014 (ROJ: SAP B 1608/2014 - ECLI:ES:APB:2014:1608) y SAP, Civil sección 18 del 17 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6363/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6363).

Así, La casuística seguida por esta misma sección en relación a los supuestos de privación de la patria potestad ha sido muy variada; así en Sentencia de fecha 7 de julio de 2016, Rollo de apelación 791/2015 : 'Hemos aceptado la privación de la potestad parental:

a. Cuando hay prueba de violencia sobre la hija (SAP, Civil sección 18 del 14 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP B 8948/2015 - ECLI:ES:APB:2015:8948) y SAP, Civil sección 18 del 15 de mayo de 2014 (ROJ: SAP B 5315/2014 - ECLI:ES:APB:2014:5315);

b. Por falta de relación alguna durante 9 años, ni muestra de interés, ni presencia en forma alguna, ni cumplimiento de la obligación alimenticia convenida, cuando no consta que la madre impidiera la relación (SAP, Civil sección 18 del 01 de julio de 2015 (ROJ: SAP B 6826/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6826);

c. Por impago de pensión e incumplimiento de visitas, con ejecuciones abiertas (SAP, Civil sección 18 del 17 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6363/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6363);

d. Por salida del domicilio a los pocos meses del menor y falta de contacto alguno durante 14 años, con impago de alimentos e incumplimiento de visitas; se considera probado el daño de incomprensión de la ausencia y del sentimiento de desprotección y abandono injustificado, con incidencia en las relaciones del menor y en su desarrollo madurativo; la titularidad sería meramente formal (SAP, Civil sección 18 del 10 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6344/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6344);

e. El padre no tiene contacto desde que el menor tenía nueve meses, el hijo no le conoce y la introducción de la figura paterna le desestabilizaría y no se vislumbra beneficio alguno; estuvo en prisión, sufre adicción y tiene un largo historial delictivo; su actitud ante la vida no puede ser ejemplarizante; tenía visitas pero se desinteresó y no se ha hecho cargo de sus obligaciones alimenticias (SAP, Civil sección 18 del 11 de marzo de 2015 (ROJ: SAP B 2877/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2877);

f. Falta de interés durante 4 años, denuncia por abuso sexual de un sobrino, y el menor no desea la relación (SAP, Civil sección 18 del 24 de febrero de 2015 (ROJ: SAP B 2800/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2800);

g. Más de 10 años sin interesarse por la evolución de las hijas, nunca entregó cantidades; el padre sigue tratamiento psiquiátrico y con metadona y vive en la indigencia; no cabe mantener visitas; mantener la titularidad dificulta a la madre realizar actuaciones beneficiosas para las hijas porque se condicionan al consentimiento paterno, como la solicitud de becas; se mantiene del deber de la madre de informar al padre (SAP, Civil sección 18 del 10 de diciembre de 2014 (ROJ: SAP B 13775/2014 - ECLI:ES:APB:2014:13775);

h. Cumplimiento intermitente de las visitas, sin preaviso lo que provoca al menor sentimientos de decepción y necesidad de desconexión de las expectativas creadas, sensación de abandono, falta de garantías sobre compromiso del padre; hay un incumplimiento objetivo y reiterado como padre (SAP, Civil sección 18 del 27 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP B 13826/2014 - ECLI:ES:APB:2014:13826);

i. El padre no comparece a ninguna de las visitas programadas por el Punto de Encuentro, fue denunciado por impago de pensiones y hay por ello incumplimiento total y reiterado de sus deberes (SAP, Civil sección 18 del 03 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP B 12512/2014 - ECLI:ES:APB:2014:12512);

En suma, el incumplimiento ha de causar un perjuicio acreditado y la privación se ha de dar para proteger al menor, es decir, cuando se quiera evitar una acción sobrevenida del progenitor que, al amparo de la mera titularidad de la potestad parental, pueda hacer daño o ponga en situación de riesgo a la prole.

SEGUNDO.Sentado lo anterior, la Sala comparte plenamente la decisión del Juez a quo relativa a la privación de la potestad parental y suspensión de las relaciones personales del progenitor con el niño, y hace suyos los argumentos contenidos en la sentencia que ahora se recurre. Tal y como sostiene el Juez de Instancia, no pueden obviarse las condenas impuestas al demandado en la vía penal, pues la naturaleza de los delitos objeto de condena, a saber, corrupción de menores del artículo 189.1.b del Código Penal , impuesto en Sentencia de fecha 12 de enero de 2015 ; así como un delito de distribución o tenencia de material pornográfico, previsto y penado en el artículo 189.1b , 189.2 del Código Penal , condena que fue impuesta en sentencia de fecha 2 de febrero de 2010 , según la información proporcionada por el Registro Central de Penados, evidencian que existe una relación directa entre este tipo de conductas y la imposibilidad de ejercicio de la potestad parental de forma idónea para los intereses superiores de un menor. En este concreto supuesto la privación de la potestad parental y suspensión de la relación con el menor, resulta a todas luces necesaria para la protección de éste, pues su mantenimiento, atendidas las circunstancias de las condenas por delitos mencionados anteriormente, comportaría una situación de riesgo, de peligro o desprotección objetiva para el menor.

Pero además consta acreditada en la causa una condena del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, de fecha 13 de noviembre de 2014, dictada en procedimiento abreviado 324/2014, y posteriormente confirmada por la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, en otra sentencia de fecha 24 de marzo de 2015 , por un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones alimenticias, de cuya lectura se evidencia la actitud deliberadamente rebelde del apelante a contribuir al abono de la pensión alimenticia en su día impuesta, pese a presuponer su capacidad económica, que en el caso de la sentencia penal condenatoria incluye el periodo comprendido entre marzo de 2011 a mayo de 2012, y con ello, se infiere la dejación de sus funciones y obligaciones tuitivas para con su hijo, que no hacen sino poner de manifiesto el abandono por parte de su progenitor del menor. Pero la demandante además presentó en el acto de la vista documentación que acredita el subsiguiente impago posterior a la condena penal, solicitada en sucesivas ampliaciones ante el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , por periodos comprendidos, además del referido anteriormente, desde mayo de 2012 hasta noviembre de 2014, por un importe total de 15.483 euros.

Igualmente, la sentencia apelada argumenta correctamente, que el padre ha estado ausente durante años en la vida del menor, pues además de haber estado ingresado en prisión, se marchó a residir a otras localidades como Teruel y Valencia, sin que mantuviera un contacto directo y permanente con el menor, aun cuando lo pudo hacer la abuela paterna. Las circunstancias del presente supuesto, valoradas anteriormente, justifica que nos hallemos en el supuesto de privación de la potestad a que hace referencia el mencionado artículo 236-6 del CCC, y en el de suspensión de las relaciones personales del artículo 236-5 del CCC., por incumplimiento de los deberes del progenitor no custodio, además de por entender que la relación paterno filial, con los precedentes anteriormente expuestos, puede perjudicar de una manera objetiva el interés del hijo menor de edad. En definitiva, entendemos ajustada a derecho y correctamente valorada la prueba efectuada por el juzgador de instancia.

Finalmente, respecto de la petición formulada por el apelante en relación a la reducción de la pensión de alimentos, merece ser acogida la tesis del apelante, pues consta que en sentencia de fecha 7 de julio de 2010 , cuya modificación se pretende en el presente procedimiento, se aprobó mediante convenio regulador aportado por las mismas, la fijación de la pensión de alimentos en la cuantía de 250 euros en el supuesto en que los ingresos del padre superaran la cuantía de 900 euros mensuales. Para el supuesto en que fueran inferiores, las partes pactaron que se abonaría por el demandado, en concepto de pensión de alimentos a favor del menor, la cuantía de 150 euros mensuales. Como quiera que consta de la información proporcionada por el punto neutro judicial, que sus percepciones mensuales ascienden a la cuantía de 300,37 euros mensuales, por un subsidio de desempleo, información que fue proporcionada durante la tramitación del procedimiento, procede atender a la petición del demandado de reducción de la pensión de alimentos a la cuantía de 150 euros mensuales, de conformidad con lo pactado en su día por las partes.

TERCERO. Siendo parcialmente estimado el recurso, no procede efectuar una expresa imposición de las causadas en la alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Everardo , contra la Sentencia de fecha 16 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos la referida resolución, y en consecuencia, modificamos la pensión de alimentos fijada en la sentencia de fecha 7 de julio de 2010 , dictada en autos de guarda y custodia de mutuo acuerdo 133/2010 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , y la fijamos en la cuantía de 150 euros mensuales; confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia; sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del artículo 477.2 número 3º de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª,1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho Civil Catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la LLei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.