Sentencia CIVIL Nº 452/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 490/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM /18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
DÑA. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a 3 de julio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 490/17,
los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº cuatro de Almería seguidos
con el número 1296/10, entre partes, de una como demandante apelante DON Fulgencio y DOÑA Marcelina ,
representados por la Procuradora Dª. Eva Mª Guzmán Martínez y dirigidos por el Letrado D. Juan Antonio Capel
López, y de otra como demandada, apelada BANCO MARE NOSTRUM S.A representada por la Procuradora Dª.
Inmaculada Navarrete Amado y dirigida por el Letrado D. Manuel Morales Carvajal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Magistrada - Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 30 de noviembre de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Se desestima la demanda interpuesta por D. Fulgencio Y Dª Marcelina , frente a Caja Granada, actualmente BANCO MARE NOSTRUM. No se hace expresa condena en las costas procesales '.



TERCERO.- Notificada la referida Sentencia a las partes por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación admitido en ambos efectos respecto a la Sentencia dictada, interesando la revocación impugnada declarando la infracción de normas y garantías procesales, con nulidad de actuaciones, retrotrayendo los autos al momento antes de celebrar el acto del juicio, a fin de que se celebre nuevo juicio en el que pudieran practicarse las pruebas acordadas en la audiencia previa con las garantías establecidas en derecho. Con carácter subsidiario y para el caso de no estimarse la declaración de nulidad solicitada, interesaba la revocación de la Sentencia apelada y previamente a practicarse la prueba solicitada , se dictara nueva sentencia por la que se estimen íntegramente los pedimentos de la demanda , con los demás pronunciamientos que procedieran y con expresa imposición a la demandada de las costas de ambas instancias. En tiempo y forma la parte demandada se opuso al recurso interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, elevándose los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes en plazo legal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, desestimada la solicitud de prueba interesada por la parte actora- apelante a través de otro sí digo segundo en virtud de Auto dictado al efecto de fecha 7 de septiembre de 2017, se señaló para deliberación y votación el día 3 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada, se interpone por la representación de la parte actora recurso de apelación, interesando se tuviera el mismo por interpuesto se dictara sentencia estimando el recurso interpuesto, acordando la revocación de la Sentencia apelada ,declarando la infracción de normas y garantías procesales con nulidad de actuaciones y retroacción de los autos al momento antes de celebración del acto del juicio donde pudieran practicarse todas y cada una de las pruebas que fueron acordadas en la audiencia previa con las garantías establecidas en derecho y de manera subsidiaria, interesaba la revocación de la Sentencia apelada y previamente practicarse la prueba solicitada por medio de otrosí segundo digo, se dicte nueva Sentencia por la que se estimen los pedimentos de la demanda instada por la parte actora frente a la demandada , con expresa imposición de costas a la misma de ambas instancias. A tales fines, alegó los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan en que, considera la parte que se infringen en la Sentencia normas o garantías procesales de los art. 431 a 433 de la LEC con vulneración de lo dispuesto en el art. 24 y 14 de la CE, en cuanto a un proceso con todas las garantías , incurriéndose en nulidad de pleno derecho prevista en el art. 227 de la LEC, sobre la base de que en la celebración del acto del juicio se privó a la parte de las necesarias garantías procesales , mermando su derecho de defensa, al haberse acordado en el acto de la audiencia previa el interrogatorio de la representación legal de la parte demandada y cuatro testificales, sin que en el acto de la vista se practicara, ni el interrogatorio del representante legal de la demandada, ni dos testificales, en concreto la del Sr. Jaime y Sr. Modesto . En dicho acto, manifiesta la parte apelante que, ante la incomparecencia de los mismos interesó la suspensión de la vista, sin embargo la juzgadora continuó con la celebración del acto del juicio sin señalar motivo alguno de denegación de la suspensión, lo que motivó la formulación de la respetuosa protesta a efectos de segunda instancia. Manifiesta la parte que no haber practicado dichas pruebas le coloca en una situación de indefensión , pues dichas pruebas eran necesarias para la defensa de sus intereses, en especial la declaración del testigo Sr. Jaime , que había sido el Director de la Sucursal donde se concedió el préstamo hipotecario y por tanto considerado por la apelante como artífice y conocedor de todos los trámites y gestiones que se hicieron para su concesión , además de haber firmado la escritura de hipoteca cuya nulidad se solicita. En base a lo anterior considera que el único resultado solo puede ser la declaración de nulidad de actuaciones.

En segundo lugar se alega que entiende que ha existido un evidente error en la apreciación de la prueba practicada, en cuanto que la propia Sentencia hace suyas las manifestaciones de la parte al señalar que el interés de Caja Granada hoy BMN al concertar nueva operación de préstamo, lo hacía para salvaguardar sus intereses y sin hacer ninguna concesión a los demandantes, por lo que entiende que se ha infringido lo dispuesto en el art. 304 de la LEC, ante la incomparecencia del representante legal de la demandada y la solicitud de la apelante de que se tuvieran por ciertos todos los hechos descritos en la demanda, no se valoró por la juzgadora dicha incomparecencia junto con el resto de las pruebas practicadas, con lo que entiende la parte que, queda mermada toda la posibilidad de que dicha incomparecencia diera lugar al reconocimiento de todos los hechos de la demanda.

Asimismo alega que, yerra la juzgadora en la valoración de la prueba documental practicada partiendo de su negativa de practicar la solicitada por la apelante en el acto de la audiencia previa, consistente en que la demandada exhibiera el expediente completo relativo a la operación crediticia concedida, y que dio como resultado la escritura de hipoteca cuya nulidad se solicitaba, siendo rechazada dicha petición por la la juzgadora en el acto de la audiencia previa, formulándose por la apelante recurso de reposición que fue desestimado y formulando al efecto la correspondiente protesta a efectos de hacer valer sus derechos en la segunda instancia, pues con dicho expediente entiende la parte que hubiera quedado evidenciado que el objetivo de la refinanciación, no era que los actores pudieran tener la liquidez suficiente para continuar con su actividad agraria, sino que únicamente pretendía la demandada, dar cobertura mediante bienes a operaciones crediticias personales, recuperando posiciones frente a otros acreedores a la hora de la ejecución. Añade que ello queda corroborado por los informes de fecha 24 de noviembre de 2011 y 29 de noviembre de 2011, con lo que entiende que queda patente el engaño utilizado por la demandada, para hacer creer a los actores que les iba a conceder un préstamo hipotecario para obtener liquidez. En base a ello aduce la parte que, se rechaza la decisión de la juzgadora en cuanto que no existió error en el consentimiento al protocolizarse el préstamo ante Notario, y éste es el que valora si las partes que intervienen en el otorgamiento tienen o no capacidad legal necesaria. Argumentando la parte que en ningún momento el fedatario conoce y explica a las partes cuales son los motivos o circunstancias por las que se firma la escritura, o sea, si se firma para dar liquidez a los actores, o por el contrario para que la demandada recuperara posiciones frente a otros acreedores. .

En último término alega la apelante que se infringen los art. 431 a 433 de la LEC, en cuanto que no se ha practicado toda la prueba propuesta y admitida, por lo que entiende que la labor del juzgador queda viciada al carecer de los medios suficientes para que su decisión sea objetiva y carente de errores, conduciendo a una resolución distinta de la que debió acontecer, por lo que reitera la solicitud de prueba.



SEGUNDO.- Por la demandada, en trámite de oposición al recurso, interesó se tuviera por formulada la misma en relación con el recurso deducido por la demandante, en base a las alegaciones que tuvo por conveniente, que se concretan en síntesis, en que en primer término estima que en los presentes autos , ni los actores han empleado un único medio de prueba, ni se han visto en momento alguno privados de la posibilidad de emplear diligencias finales en defensa de sus derechos. Que en el acto del juicio por SSª se rechazó la solicitud de suspensión interesada a la vista de las pruebas a practicar en el plenario, haciendo saber a la actora que, en el caso de estimar necesario la práctica de dicha prueba, podría interesar en el momento procesal oportuno la práctica de diligencia final, de conformidad con el art. 435 de la LEC, lo que nunca se interesó por la parte actora y añade que ante la desestimación de la suspensión de la vista, no formuló la parte recurso alguno, solo protesta, en ese momento debió de haberse formulado recurso y poner de manifiesto la nulidad de actuaciones, sin que tampoco formulara incidente excepcional de nulidad de actuaciones. En segundo término, se rechaza el alegado error en la valoración probatoria, en cuanto que la prueba ha sido libremente valorada por la juzgadora de instancia de manera libre e imparcial, no entiende infringido el art. 304 de la LEC, en cuanto que el reconocimiento como cierto de los hechos por el juzgador , no es una obligación o imposición al juzgador, sino una posibilidad a la vista del resto de la prueba practicada, además de practicarse la testifical del Sr.

Jaime que contestó a las preguntas formuladas por la representación de los actores y que fue el apoderado de Caja Granada, que junto con el Sr. Jaime , acudió a la Notaría a firmar la escritura de préstamo con los Sres Marcelina Fulgencio .

También se rechaza la alegada infracción del art. 328 d ella LEC, al considerar que no es cierto que no fuera admitida la prueba más documental interesada por la parte actora en el acto de la audiencia previa, pues la misma fue parcialmente admitida, de hecho manifiesta la propia apelada, que dando cumplimiento a esa admisión, en fecha 6 de marzo de 2013, aportó a los autos el expediente interno del préstamo, así como los movimientos bancarios de la operación crediticia. Aduce que los actores recibieron 570.000€, con los que no solo pagaron múltiples deudas, que constan en las órdenes de pago firmadas por ellos mismos, sino que también destinaron fondos a las operaciones que estimaron adecuadas a sus intereses. Que se admitió la más documental y se aportó a los autos el expediente interno de la entidad, que han sido valorados junto con el resto de la prueba practicada. Que no se puede estimar acreditado vicio o engaño por parte de los empleados de Caja Granada, que provocaran la aceptación y consentimiento del contrato bajo coacción o desconocimiento del contrato que suscribieran, como tampoco que se omitiera información alguna determinante de un error invalidante del consentimiento, puesto que los elementos esenciales del contrato de préstamo con garantía hipotecaria fueron perfectamente conocidos por la parte actora cuando suscribió el contrato.

En último término, rechaza la infracción de los art. 431 a 433 de la LEC, en cuanto que el juicio se desarrolló con todas las garantías para las partes, siendo la actora quien no utilizó, porque no lo estimó conveniente, la herramienta de las diligencias finales para llevar a cabo aquella actuación que considerase que no se había ejecutado o cumplido.



TERCERO.- Entrando a conocer en primer lugar de la alegada nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales, sobre la base de que se privó a la apelante de éstas al haberse acordado en la audiencia previa el interrogatorio del representante legal de la parte demandada y dos testificales, en concreto la de los Sres. Jaime y Modesto , no practicadas el día de la vista por incomparecencia de los mismos y sin que se acordara la suspensión del acto interesada por la apelante, lo que aduce le coloca en una situación de indefensión porque dichas pruebas eran necesarias para la defensa , y en especial la declaración del testigo Sr. Jaime , por haber sido el director de la sucursal donde se concedió el préstamo hipotecario y según la apelante artífice y conocedor de todos los trámites y gestiones que se hicieron para la concesión del mismo, además de haber firmado la escritura de hipoteca cuya nulidad se solicita.

Al respecto se ha de poner de manifiesto que la Sala no desconoce la doctrina constitucional relativa a la necesidad de garantizar la adecuada defensa de las partes como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, de forma que han de interpretarse las normas del modo más favorable al ejercicio de los derechos, de modo que la infracción del derecho de defensa, o una sanción desproporcionada en relación con la omisión cometida por la parte puede dar lugar a la necesidad de reponer los bienes jurídicos en conflicto a través de la declaración de nulidad como la que se solicita en este recurso.

Sin embargo no es menos cierto que es también doctrina reiterada del mismo Tribunal constitucional que es una cuestión de legalidad ordinaria examinar si se ha producido o no la infracción de las normas procesales, que anudan respuestas a la actividad o inactividad de las partes, respuestas tuteladas por el ordenamiento jurídico, así como que ha de tenerse en cuenta en todo caso que la persona que solicita la nulidad no ha de haber colaborado en modo alguno a su situación, pues de otro modo la indefensión que pueda producirsele no ha de acarrear la sanción de la nulidad de lo actuado.

Desde lo anterior, son los dos criterios para determinar los casos de nulidad: a) Por un lado, considerar que sólo son nulos los actos procesales que incurran en algún vicio que la ley haya determinado expresamente (conforme al aforismo francés pas de nullité sans texte); o bien por otro lado, partir de una regla general, como la determinada por el artículo 6 del Código Civil , que establece que 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.

El régimen determinado en la LOPJ prescinde de las categorías tradicionales sobre ineficacia de actos procesales, presentando sus propias especialidades. Así el legislador parte de las orientaciones constitucionales en torno al principio de máxima conservación de los actos procesales y al derecho a la tutela judicial efectiva, que impide, por razones de proporcionalidad, que los defectos formales sean tratados como valores autónomos con sustantividad propia cuando no son más que instrumentos para conseguir una finalidad legítima ( en este sentido, STC 185/2006 (RTC 2006, 185) ). Por tanto, si esta finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe evitarse una sanción desproporcionada, como sería la nulidad, y procederse a la subsanación del defecto ( STC 182/2003 (RTC 2003, 182) ).

Esta exigencia constitucional, de que el órgano judicial favorezca la corrección de los defectos que puedan ser reparados, garantizando en lo posible su subsanación, supone la adopción de un criterio pragmático, cuya finalidad fundamental es la protección del derecho a un proceso con todas las garantías. La regulación de la nulidad en la LOPJ viene a ser una técnica de protección del proceso, dirigida a eliminar en lo posible los efectos nocivos de aquellos actos procesales en los que se hayan cometido infracciones. De esta forma se concilian las exigencias de cumplimiento de las formalidades procesales como garantía fundamental de los actos, con la necesidad de evitar las consecuencias perniciosas de nulidades injustificadas.

La indefensión se caracteriza, tal y como pone de manifiesto la STC 48/1984 (RTC 1984, 48) : 'por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, que, [...] si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto [...], así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales'.

En el presente supuesto la petición de nulidad no puede prosperar a juicio de la Sala toda vez que, se constata reexaminadas las actuaciones y visionado el soporte audiovisual, la parte apelante ante la incomparecencia del testigo Sr. Jaime , interesó la suspensión del acto de la vista, a lo que no se accedió por la juzgadora acordando la continuación de la vista, formulándose protesta a efectos de segunda instancia y solicitando se tuviera por confeso al representante legal de la demandada (minutos 1,54 a 3,20 del 3º DVD), tal y como ya recogía la Sala en el Auto de fecha 7 de septiembre de 2017 acordando la desestimación del recibimiento a prueba respecto de la misma en ésta segunda instancia, se constata que la parte hoy apelante, ni formuló recurso de reposición frente a dicha denegación, ni tampoco interesó la práctica de diligencias finales a dichos efectos, tampoco ha formulado recurso de reposición frente al Auto de ésta Sala por el que se desestimaba la prueba propuesta en segunda instancia, además de que a mayor abundamiento se admitió y practicó la testifical en el acto de la vista del Sr. Juan Pablo , el que intervino conjuntamente con el Sr. Jaime en nombre y representación de Caja General de Ahorros de Granada en la firma de la Escritura de préstamo Hipotecario de fecha 12 de diciembre de 2006, cuestionado en los presentes autos, además de la abundante prueba documental que obra aportada a las actuaciones, por lo que no sólo es que la parte no agotó las posibilidades previstas conforme a lo previsto en el art. 435.1.2ª de la LEC, que determina de forma expresa la posibilidad de que, a instancia de parte el tribunal acuerde mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas, caso de autos, sino es que tampoco se ha recurrido el auto dictado por ésta Sala desestimando las mismas, además de considerarse la innecesariedad de las mismas, por más que en su momento se declarara su pertinencia, ante la abundante actividad probatoria practicada que permite a la Sala formar su convicción.

Todo lo cual determina la desestimación de la nulidad de actuaciones pretendida, sin que en momento alguno pueda apreciarse la indefensión alegada en cuanto que en modo alguno se ha privado a la parte de su derecho de defensa.



CUARTO.- En relación con los siguientes motivos de recurso, que la apelante sustenta en alegar el error en la valoración de la prueba, y que concreta en primer término en considerar que se infringe el art. 304 de la LEC, al entender que la juzgadora no valora la incomparecencia del representante legal de la entidad demandada junto con el resto de las pruebas practicadas, pese a solicitarse que se tuvieran por reconocidos los hechos de la demanda ante tal incomparecencia, hay que dejar sentado en primer término que, con carácter general la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada, sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

En segundo término, y en relación con la concreta infracción del art. 304 de la LEC, porque no se ha tenido en cuenta la ficta confessio, se ha de decir que, dicho precepto en relación con la incomparecencia del representante legal de la parte demandada al interrogatorio no obliga al juzgador a tenerlo por confeso. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 dice que ' 23. Nuestro Derecho histórico regulaba la ficta admissio (admisión ficticia) por virtud de la cual en el proceso civil la negativa de la parte a contestar las preguntas que le formulare el juez se tenían por admitidas -las Leyes de Partida disponían que 'seyendo alguno preguntado del judgador, sobre cosa que pertenezca al pleito, si fuera rebelde, non queriendo responder a la pregunta; que tanto le empece aquella rebeldía, de non querer responder como si otorgasse aquella cosa, sobre que le preguntaron' (Tercera Partida; título XIII, Ley III)-, pero no regulaba de forma expresa las consecuencias de la imposibilidad de interrogar a la parte por incomparecencia de la misma ante el juzgador.

24. Para evitar la utilización de tal argucia por los litigantes como técnica para eludir la prueba de 'confesión' -de cuya importancia en aquellas fechas da fe la institución del 'juramento decisorio'-, y, claro está, para sustraerse a la aplicación de tal regla, el legislador dispuso en el artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 que el que ha de ser interrogado será citado con un día de antelación. Si no compareciere, se le volverá citar bajo apercibimiento de que si no se presentare a declarar sin justa causa, será tenido por confeso'.25. Los nefastos resultados a los que conducía la aplicación rigurosa del tenor literal de la norma 'será tenido por confeso', fueron determinantes de que el artículo 593 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEG 1881, 1) matizase las consecuencias, equiparando la incomparecencia a la negativa a responder o a las respuestas ambiguas y facultase al Juez para valorar tal comportamiento, sin imponerle su resultado. A tal efecto dispuso que ' si el llamado a declarar no compareciere a la segunda citación sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva'. 26. En parecidos términos el artículo 304 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial... '. 27. Esta regla, es similar a la vigente en otros ordenamientos próximos - así el artículo 232 del Código procesal italiano dispone que 'se la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio ' (si la parte no comparece o se niega a responder sin motivo justificado, el tribunal, valorado con cualquier otro elemento de prueba, puede considerar como admitidos los hechos alegados en el interrogatorio); y el 198 del francés que 'le juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des parties, de l'absence ou du refus de répondre de l'une d'elles et en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit' (el juez puede sacar cualquier consecuencia del derecho a las declaraciones de las partes, la ausencia o la negativa a responder una de ellas y hacer el estado como equivalente a un inicio de prueba por escrito)-, que no obligan al juzgador a atribuir a la negativa o incomparecencia los efectos fatales y configuran la ficta confessio (confesión presunta) como una facultad discrecional del tribunal -'podrá considerar reconocidos los hechos...'-. 28. En consecuencia, no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia (en este sentido, sentencias 958/2005, de 15 diciembre , 907/2007 de 18 julio , 1242/2007 de 4 diciembre y 987/2011 de 11 de enero ). ' Luego aplicada la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, en modo alguno puede considerarse infringido el art.

304 de la LEC, que establece la facultad discrecional del juzgador, no la obligación del mismo, de tener por confeso a la parte incomparecida por el hecho de que la juzgadora no haya tenido por confeso al representante legal de la demandada.



QUINTO.- A lo anterior ha de añadirse que pese a la manifestación de la parte de que la juzgadora hace suyas las manifestaciones de la apelante en cuanto a que el interés de Caja Granada, hoy Banco Mare Nostrum, al concertar nueva operación de préstamo, lo hacía para salvaguardar sus intereses y sin hacer ninguna concesión a los demandantes. Se constata por la Sala, que la juzgadora al fundamento de derecho segundo recoge tal aserto, pero también lo es, que en el mismo razonamiento la juzgadora recoge que, 'Estas circunstancias expuestas, tienen su trascendencia a efectos de lo que se resolverá en ésta resolución, pues aunque, como se verá no se advierte que los demandantes desconocieran lo que firmaban, la situación de falta de liquidez y la amenaza de ver como se podía perder su patrimonio y medios de vida, impulsan la firma del nuevo crédito, pero sin coacción y engaño', y continúa la juzgadora en el sentido de valorar la prueba practicada, refiriéndose tanto a las condiciones pactadas en el contrato de préstamo hipotecario recogido en la Escritura pública obrante aportada a las actuaciones a los folios 46 a 64, en concreto la Estipulación primera, Cláusulas financieras A), como al extracto contable de la cuenta bancaria en la que se ingresa la totalidad del préstamo y sucesión cronológica de hechos que constan aportados a las actuaciones, a efectos de llegar a la conclusión de que no existió vicio o engaño que provocara la aceptación y el consentimiento del contrato de préstamo bajo coacción o desconocimiento. Luego en modo alguno puede compartirse el argumento del apelante que viene a referir que si se hubiera acogido la ficta confessio, la decisión hubiera sido distinta, en cuanto que la juzgadora procede a la valoración conjunta de la prueba practicada con arreglo a las reglas de la sana crítica a efectos de llegar a una decisión. Se insiste por la apelante en el error en la valoración de la prueba en cuanto que se alega la negativa de la juzgadora de exhibición por parte de la demandada del expediente completo relativo a la operación crediticia concedida, y que dio como resultado la escritura de hipoteca cuya nulidad se solicitaba, siendo rechazada tal petición por la juzgadora en el acto de la audiencia previa, formulándose por la apelante recurso de apelación desestimado en la instancia y formulada oportuna protesta, considerando la apelante que con dicho expediente entiende la parte que hubiera quedado evidenciado que el objetivo de la refinanciación, no era que los actores tuvieran la liquidez suficiente para continuar con su actividad agraria, sino únicamente dar cobertura mediante bienes a operaciones crediticias personales recuperando posiciones frente a otros acreedores, lo que entiende queda corroborado por los informes de 24 de noviembre de 2011 y 29 de noviembre de 2011, con lo que entiende la parte que queda patente el engaño, así como añadiendo la parte la existencia de error porque el hecho de protocolizarse el préstamo ante Notario no entiende que elimine la existencia de error en el consentimiento, al no conocer el fedatario público, ni explicar a las partes cuales son los motivos y circunstancias por las que se firma la escritura.



SEXTO.- En modo alguno puede reconocerse la razón al apelante, en cuanto que consta aportado a las actuaciones con fecha 6 de marzo de 2013 el expediente interno de la obligación crediticia, (folios 584 a 587 de las actuaciones), se comprueba por la Sala reexaminadas las actuaciones que, en relación con el relativo a la fecha de 24- 11-2006, consta expresamente 'Finalidad: (Informe comercial: Refinanciación de deuda, con cancelación de posiciones personales, y pase a operación hipotecaria garantizada a largo plazo buscando recuperar posiciones difícilmente recuperables y adecuación de capacidad de pago. En concreto cancelamos los préstamos NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 . Regularizamos infracción urban. Otras condiciones de concesión/formalización: Cancelar todos los préstamos personales indicados en finalidad, levantar cargas sobre la finca (BSCH, Cajamar y Caja Granada), seguro de invernad'. Consta en el extracto contable aportado, obrante al folio 583 de las actuaciones, que se ingresó en la cuenta a nombre del coactor Sr. Fulgencio la cantidad del préstamo, el total de 570.000€ (46.400+503.600+20.000). Asimismo, consta en la estipulación primera de la Escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de diciembre de 2006, expresamente en su cláusula A) lo siguiente: ' Las cantidades ingresadas en esta cuenta especial quedaran en poder de la Caja y no podrán ser retiradas de la misma, por ningún concepto, mientras no resulten cumplidas, a satisfacción de la Caja las condiciones que se establecen a continuación: Para asegurar la suficiencia de la garantía: 1º) Entregar a la Caja General de Ahorros de Granada la PRIMERA COPIA de esta escritura, inscrita en el Registro de la Propiedad y una certificación registral, posterior a la inscripción, que acredite: a) La libertad de cargas de lo hipotecado, salvo el derecho real que aquí se constituye; b) Que la/s finca/s hipotecada/s no tengan limitaciones de dominio ni acciones o condiciones resolutorias o rescisorias que puedan afectarle/s; c) Que de los antecedentes del Registro no aparezca limitada la capacidad de obrar de la parte prestataria.

2º) Que se le haya presentado la póliza que acredite estar contratado el Seguro de Daños en los términos establecidos en ésta escritura.

El plazo para el cumplimiento de éstas condiciones se estipula en TRES meses; transcurrido dicho plazo sin que el prestatario acredite el cumplimiento, la Caja podrá dar por resuelto el contrato.

Disposición de la cuenta especial.

La devolución del importe ingresado en la cuenta especial quedará sometida a las siguientes normas: 1º) Ninguna cantidad podrá considerarse disponible mientras no resulten cumplidas las condiciones enumeradas anteriormente.

No obstante, aún sin estar totalmente cumplidas las condiciones aludidas, podrá la Caja, libremente, a solicitud del titular, devolver a éste las cantidades que la propia Caja estime suficientemente aseguradas, incluso con garantías transitorias constituidas al efecto, o bien las que la Caja acceda a destinar a la cancelación de cargas preferentes o a satisfacer otros gastos necesarios para obtener el total cumplimiento de las condiciones establecidas en el párrafo anterior.

2º) La Caja está facultada para aplicar, unilateral y libremente las cantidades que resulten disponibles en la cuenta a satisfacer las deudas del prestatario frente a ella por devengos vencidos, gastos, suplidos u otros cualesquiera débitos pendientes derivados del préstamo formalizado en esta escritura, así como al reembolso total o parcial del préstamo en cualquier supuesto de rescisión de éste.....'. Efectivamente la Sala comparte con la juzgadora 'a quo' que en la Escritura de préstamo hipotecario se pacta, que las cargas anteriores de la finca deben liquidarse, como condición para suscribir el préstamo, y así se procede como se desprende del extracto contable aportado por la demandada respecto de la cuenta donde se ingresa el íntegro de la cuantía del préstamo, suscribiendo además más condiciones a efectos de concesión del préstamo. Debiendo tener en cuenta, pese a la alegación de la apelante, que el contenido y obligaciones de las partes derivadas de la operación suscrita, trae causa a su vez de la escritura pública. A este respecto, cabe hacer mención al Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado que describe la actividad o función del Notario contemplando el doble carácter de éste: profesional del Derecho y funcionario que ejerce la fe pública. En su actuación como profesional el art.

147 del Reglamento del Notariado dispone que: 'El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el art. 17 bis de la Ley del Notariado. Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplicará ' incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado...Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios'. Lo anterior implica que entre las funciones notariales se encuentran las de asesoramiento informando a quienes acuden a estos profesionales (especialmente en los casos en los que una de las partes es quien ha redactado las cláusulas que se proponen) sobre los fines, medios y consecuencias, además de dar forma a la voluntad de los otorgantes. De hecho el Notario ha de explicar los efectos o consecuencias que se producirán con el otorgamiento del instrumento. En modo alguno, consta el incumplimiento por parte del fedatario público de sus funciones, luego no es de recibo la alegada concurrencia de vicio en el consentimiento postulada, compartiendo en este sentido los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia en relación con los requisitos exigibles legal y jurisprudencialmente a efectos de apreciar la concurrencia de error invalidante, que por otro lado es carga probatoria de quien lo alega, en éste caso la parte apelante, que no acredita tal extremo de conformidad con lo dispuesto en el art.

217.2 de la LEC. Todo lo cual determina la íntegra desestimación del recurso interpuesto habida cuenta además que el último motivo de recurso es reiterativo en relación con que no se ha practicado toda la prueba propuesta y admitida, extremo del que nos hemos ocupado y resuelto ya en ésta resolución.

SÉPTIMO.- En materia de costas habida cuenta la desestimación íntegra del recurso interpuesto, procede su imposición a la parte apelante con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC. Del mismo modo y por igual razón se acuerda la pérdida del depósito realizado para recurrir.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación deducido por la Procuradora Sra. Guzmán Martínez, en nombre y representación de D. Fulgencio Y Dª Marcelina contra la Sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Almería, en autos de Juicio Ordinario nº 1.296/2010 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de costas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.