Sentencia CIVIL Nº 452/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 219/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158118979
Recurso de apelación 219/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 431/2015
Parte recurrente/Solicitante: FSI CONSTRUCT, SL, Marcos
Procurador/a: Daniel Gonzalez Gonzalez, Mª Luisa Lasarte Diaz
Abogado/a: SANTIAGO LEON CRISTOBAL, MARIA PILAR GASPAR CARO
Parte recurrida: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la c/ DIRECCION000 , NUM000 de Gavà
Procurador/a: Rafael Taulera Salvador
Abogado/a: David Clavero Manrique
SENTENCIA Nº 452/2018
Barcelona, 13 de julio de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Dña. Isabel Adela
Garcia de la Torre Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 219/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de enero de 2016 en el procedimiento
nº 431/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona en el que son recurrentes FSI
CONSTRUCT, S.L. y D. Marcos y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C. DIRECCION000
NÚM. NUM000 DE GAVÁ y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: '...Taulera Salvador en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE GAVÀ contra Marcos y la mercantil FSI CONSTRUC, SL y: 1. Declaro la responsabilidad solidaria de la sociedad FSI COSNTRUC SL y del señor Marcos por los defectos de ejecución señalados en el hecho tercero.

2. Condeno a los demandados de forma solidaria al pago de la cantidad de ciento quince mil ochocientos sesenta y cinco con cincuenta y cuatro céntimos de euro (115.865,54 €).

6. Declaro la responsabilidad contractual de la constructora FSI CONSTRUCT, SL y del Arquitecto Director como consecuencia del incumplimiento del contrato privado de fecha 8 de febrero de 2007 que incluye el presupuesto de 21 de abril de 2005 y por el incumplimiento de las obligaciones asumidas con la Comunidad de Propietarios en el proyecto de rehabilitación, respectivamente, y se condene de forma solidaria a ambos al pago de la cantidad de veintiocho mil veintidós euros con setenta y nueve céntimos de euro (28.022,79 €).

7. Condeno a los demandados al pago de los intereses legales de las cantidades reclamadas olas que resulten finalmente fijadas, contados a partir de la interpelación judicial.

8. No hago imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Por la Comunidad de Propietarios de calle DIRECCION000 , NUM000 de Gavà se formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra don Marcos y FSI Construc, S.L. en reclamación de la suma de 159.724,62 euros por defectos de construcción.

La Comunidad actora contrató a la sociedad demandada para la ejecución de obras para la rehabilitación del edificio de su propiedad como consecuencia de diversas patologías que afectaban a su estructura, elaborando el proyecto técnico de rehabilitación el codemandado Sr. Marcos . La deficiente ejecución de la obra provocó que las patologías, manifestadas en 2005, se volvieran a apreciar al poco tiempo de finalizarse las obras.

En 2005 se detectó en el edificio patologías consistentes en la degradación del hormigón a consecuencia de aluminosis. Para la reparación de las mismas se contrató a la constructora demandada, aprobando la comunidad un presupuesto de ejecución por importe de 188.931,50 euros, confeccionando el Sr. Marcos el proyecto técnico de rehabilitación.

Durante la ejecución de la obra la constructora emitió varias certificaciones, firmándose el certificado final de obra en fecha 14 de octubre de 2009. Las obras contratadas fueron debidamente pagadas por la comunidad.

En septiembre de 2010 se detectaron nuevos defectos en el edificio de autos, defectos atribuidos por el Sr. Marcos a la débil pendiente de la cubierta y a una deficiente colocación de la tela asfáltica, iniciando el Ayuntamiento en enero de 2014 un expediente por haberse detectado deficientes condiciones de seguridad, salubridad y ornato en la finca. La comunidad encargó un informe pericial que constató los defectos existentes en la finca, constatando también que se facturaron por la demandada partidas en exceso en relación a los trabajos ejecutados.

Los defectos existentes afectan a la estructura del edificio además de no cumplir con los requisitos de habitabilidad previstos en el art. 3 c) de la LOE . La responsabilidad en los mismos debe atribuirse a ambos demandados.

La comunidad ha tenido que realizar, a requerimiento del Ayuntamiento, diversas actuaciones en diferentes viviendas.

Se ejercitan la acción de responsabilidad por defectos de construcción y de forma acumulada acción por responsabilidad contractual. Se reclaman en la presente demanda el importe a que asciende la reparación de los defectos de ejecución, el importe de la diferencia entre la obra ejecutada y la proyectada, así como las actuaciones llevadas a cabo en el edificio a requerimiento del Ayuntamiento, ascendiendo la suma reclamada a la cantidad de 159.724,62 euros, sin que las gestiones extrajudiciales para resolver el conflicto hayan dado resultado. Terminaba solicitando la condena solidaria de los demandados al pago de dicha suma, más intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de costas.

Don Marcos contestó a la demanda formulada en su contra alegando su ausencia de responsabilidad respecto de los trabajos facturados en exceso o presupuestados y no realizados, sin que proceda reclamación por estos últimos en tanto no hayan sido abonados. Tampoco tiene responsabilidad respecto del resto de los conceptos reclamados, siendo la responsabilidad de la constructora codemandada. No se acepta el cálculo realizado por la actora. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas.

FSI Construc, S.L. se opuso a la demanda de la comunidad alegando que los trabajos encargados no afectaban ni modificaban la estructura del edificio, negándose la responsabilidad de la demandada en las supuestas patologías denunciadas. El requerimiento en 2014 por parte del Ayuntamiento a la comunidad por advertir la existencia de grietas y desprendimientos no tiene nada que ver con las obras ejecutadas por la demandada. En todo caso el informe pericial en que la actora basa su reclamación no es correcto. Se niega la existencia de defectos en la ejecución de la obra. Esta parte se opone tanto a las partidas reclamadas, como a la cuantía en que se han valorado por excesivas y abusivas. Se alega la caducidad de la acción ejercitada con base a la LOE. Solicitaba finalmente sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La Sentencia de instancia, de fecha 9 de enero de 2016 , estimó parcialmente la demanda, condenando solidariamente a los demandados a pagar a la actora la suma de 115.865,54 euros, más 28.022,79 euros por incumplimiento contractual, más intereses desde la interposición de la demanda, sin imponer las costas del procedimiento a ninguna de las partes.

Contra la Sentencia se interpuso por FSI Construct, S.L. recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración de las normas sobre carga de la prueba y sobre el pacta sunt servanda, insistiendo en la caducidad de la acción. El Sr. Marcos interpuso también recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre carga de la prueba. A ambos recursos se opuso la parte actora interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Resolución del recurso. Normativa aplicable.

Frente a la sentencia de instancia que entendió que los defectos denunciados por la actora en la obra ejecutada y dirigida por los demandados tienen la condición de defectos estructurales, se alzan ambos demandados negando dicha consideración a los defectos que se denuncian de contrario, señalando que, en todo caso, los defectos estructurales, si alguno de ellos tuviera tal naturaleza, serían previos a su actuación profesional, pero en modo alguno se le pueden atribuir a los mismos; señalando seguidamente que la acción ejercitada de contrario se encuentra caducada.

La resolución de instancia condena a ambos demandados por los trabajos mal ejecutados, entendiendo que los defectos que se constatan en la obra en el informe pericial emitido por el Sr. Fermín son defectos estructurales, por lo que entiende que la acción ejercitada no está prescrita, al establecer la LOE en su artículo 17.1 a ) un plazo para su reclamación de 10 años, condenando solidariamente a los demandados a pagar la suma de 115.865,54 euros, señalando además que existe un incumplimiento del contrato suscrito por la comunidad, condenando a los mismos solidariamente por esta causa a indemnizar a la actora en la suma de 28.022,79 euros.

Denunciada por ambas apelantes la prescripción de la acción por defectos de construcción, que la actora ejercita al amparo del artículo 17 de la LOE , la discusión sobre dicha cuestión resulta estéril en tanto no es de aplicación a la obra de autos la Ley de Ordenación de la Edificación; lo que no impide que los referidos defectos se analicen al amparo de la responsabilidad contractual.

La Ley de Ordenación de la Edificación, tras señalar en el art. 1 su objeto, establece en el artículo 2 el ámbito de aplicación de la misma señalando al efecto: '1. Esta Ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en los siguientes grupos: a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural.

b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la ingeniería de las telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la ingeniería de saneamiento e higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación.

c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores.

2. Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el artículo 4 , las siguientes obras: a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección'.

Por tanto, conforme a lo dispuesto en la letra b) del anterior precepto se debe concluir que la obra objeto de autos no está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la LOE por lo que carece de interés analizar si los defectos denunciados por la comunidad actora tienen o no la consideración de defectos estructurales, o si todos o alguno de ellos deben ser considerados como tales, pues es en todo caso al amparo de la responsabilidad contractual del artículo 1.101 del Código Civil , como ya se ha adelantado, sobre la que procede analizar la reclamación de la parte actora.

En este sentido, como recoge la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 14 de febrero de 2006 'Ha sido reiteradamente declarada la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 (y, por ello, ahora del art. 17 LOE ) y aquellas que dimanan de la relación contractual entre el comprador y el vendedor del inmueble o entre el propietario y el vendedor y/o constructor (en la LOE , el art. 17.9 ). Es más habiéndose accionado exclusivamente al amparo del art. 1591 CC (o 17 LOE ) y descartado en el proceso la existencia de vicios ruinógenos, en virtud del principio 'da mihi factum et dabo tibi ius', puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el art. 1101 y ss. CC , con base en los incumplimientos contractuales (contrato de obra o de compraventa), lógicamente dentro del ámbito personal pertinente (generalmente promotor y/o constructor), a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado por los que debe responder alguno de los intervinientes en el proceso constructivo ( SSTS. 13.7.1987 , 4.11.1992 ,...), sin que ello suponga variación en la causa de pedir. En otras ocasiones se compatibilizan tales acciones con las derivadas de los arts. 25 y ss.

LGDCU , a la que, con frecuencia se acudirá dada la reducción de los plazos de reclamación de la LOE (Las acciones, reconociéndose su compatibilidad, que se regulan son: a)Las de responsabilidad contractual.- El art. 17.1 , comienza diciendo 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales...', por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio), o saneamiento por vicios ocultos ex arts. 1484 y ss. CC con el corto plazo de caducidad de 6 meses del art. 1490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a la que se refiere implícitamente el art. 17.1 LOE y explícitamente el pfo. 2º del 1591 CC ), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. Y b) Las de responsabilidad ex lege (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos - y subjetivos).

Partiendo pues de la acción de responsabilidad contractual, cuyo plazo de prescripción es de 15 años, 10 si se entiende de aplicación el Código Civil de Cataluña, es evidente que la acción no ha prescrito, por lo que procede analizar el resto de los motivos de apelación esgrimidos por ambos apelantes.



TERCERO.- Vulneración de las normas sobre carga de la prueba. Error en la valoración de la prueba.

Entienden los apelantes que la sentencia de instancia infringe las normas sobre carga de la prueba, además de incurrir en error sobre la valoración de la practicada en autos.

El artículo 217 de la LEC , en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo «...si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( Sentencias de 10 de marzo de 1981 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )» En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta.

Teniendo en cuenta las normas sobre distribución de la carga de la prueba que establece el precepto citado, correspondería a la parte actora acreditar el hecho del contrato de obra, convenido con FSI Construc S.L., y dirección de la misma, encomendada al Sr. Marcos , y su incumplimiento por los demandados, y sin duda alguna la parte actora ha cumplido con la carga que a ella incumbía.

El contratista viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis, a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reúna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido( arts. 1098 , 1101 y 1258 CC ).

Por su parte, corresponde al arquitecto técnico que, en este caso además asume la dirección de la obra, la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define y la inspección de los materiales, tanto en su dosificación y mezclas como en su instalación, llevando a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, ( sentencias de 13-2-1984 , 18-12-1999 y 18-12-2001 ).

Aun cuando los recurrentes denuncian error en la apreciación de la prueba en que ha incurrido la resolución de instancia, un nuevo examen por esta Sala de la practicada en el procedimiento, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 456,1 de la Ley Procesal , lleva a la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, dando por reproducidos sus razonamientos, sin que se hayan vulnerado las normas sobre carga de la prueba.

Y es que, lo que los apelantes pretenden no es más que sustituir la apreciación conjunta y objetiva realizada por el Juzgador de Primera Instancia por la apreciación subjetiva del recurrente, sin que se compartan las apreciaciones de los recurrentes de que la valoración realizada por la juez a quo es arbitraria, parcial o incongruente.

En este sentido, el informe pericial aportado por la parte actora en el procedimiento es la única prueba técnica completa sobre los defectos que se imputan a la obra ejecutada, en tanto el dictamen de la parte demandada fue emitido por su autor sin ni siquiera visitar el edificio de autos, limitando su dictamen a intentar mantener que la obra no afectaba a elementos estructurales del edificio, lo cual ya carece de interés, no obstante señalar que no dudaba que la situación del edificio fuera la recogida en el dictamen de la parte actora. Por tanto, si la situación del edificio es la descrita en el pormenorizado informe del Sr. Fermín , (que no lo llevó a efecto con las simples manifestaciones de los vecinos como denuncian las demandadas, sino realizando calas y visitando el edificio en varias ocasiones aunque en algunos puntos tuviera que atender a lo manifestado por los vecinos) y la contratación de los demandados se llevó a cabo a partir de un informe técnico que alertaba de la presencia de cemento aluminoso en la construcción, contratándose con los demandados obras de rehabilitación del edificio, detalladas en los documentos 2 y 8 de la demanda, es evidente que existe un incumplimiento del contrato que debe determinar la indemnización a la actora de los perjuicios causados, en tanto la reforma de los demandados no ha sido efectiva, constatando el perito la existencia de algunos de los defectos que inicialmente se habían de reparar, sin que se hayan ejecutado otros o, en fin, constatándose defectos en parte de la obra llevada a cabo.

La prueba pericial debe ser valorada conforme a la sana crítica ( artículo 348 LEC ), entendida como las más elementales directrices de la lógica humana, atendiendo para ello al examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, a la competencia profesional de los peritos que las hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad. Y esto es precisamente lo que ha realizado la juez de instancia con total objetividad y precisión, sin que el hecho de que la misma acoja en su mayor parte el dictamen del perito de la actora (único que analiza cada uno de los defectos reclamados y valora su reparación) para concluir afirmando la responsabilidad de los demandados implique error alguno en dicha valoración, realizando la sentencia de instancia un examen de todas y cada una de las patologías denunciadas por la actora y explicando de forma razonada, acogiendo las manifestaciones al respecto del técnico, el porqué de sus conclusiones respecto a la existencia de las patologías y su cuantificación, señalando al respecto que la demandada, a la vista del informe pericial y de lo actuado en autos no ha conseguido acreditar la diligencia en su actuación.

De tal modo que no puede concluirse con la apelante que en la valoración conjunta del material probatorio se haya comportado la Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

Así, respecto al problema de las viguetas aunque la constructora señala que no se ha acreditado que los defectos en las mismas, que se limitarían a un piso, sean imputables a la obra ejecutada, la sentencia de instancia analiza en detalle el informe pericial del Sr. Fermín , constatándose en las fotografías aportadas al mismo el mal estado de las viguetas, y señalando que, a pesar de acordarse su repaso en el contrato de 16 de marzo de 2009, el mismo no se ha llevado a efecto.

Respecto a los tubos de PVC la sentencia desestima la pretensión actora respecto a que la fuga detectada en los mismos pueda imputarse a las demandadas, y lo mismo cabe mantener en esta alzada.

Respecto a la cubierta, es evidente la mala ejecución de la misma y el incumplimiento contractual por parte de los demandados, defectos recogidos de forma pormenorizada en el informe del Sr. Fermín , que hemos de recordar es el único técnico que ha visitado el edifico y realizado calas para comprobar los defectos, así como en la sentencia de instancia; reconociendo el Sr. Obdulio que la ejecución llevada a efecto superponiendo una nueva cubierta sobre la existente no es buena técnicamente, además de suponer una mayor carga sobre la estructura. Pero además, como señala la sentencia de instancia, dicha ejecución teniendo en cuenta el contrato efectuado por las partes incumple claramente lo pactado. Y lo mismo cabe mantener respecto la reparación de los paramentos de fachada y patio, constatándose por el Sr. Fermín la permanencia de algunas de las grietas que se habían de reparar, la falta del repicado del mortero en algunas zonas, que suponen un incumplimiento evidente de lo pactado y pagado por la comunidad, sin que sirva de justificación la alegación de la constructora de que únicamente se contrató la reparación de las zonas que estaban mal, pues resulta evidente que ni siquiera esas se repararon de una forma adecuada, señalándose en el presupuesto como partida a reparar 'reparación de paramentos' sin especificar cuáles quedaban excluidos.

Y lo mismo cabe decir de la reparación de balcones y vierteaguas, constatando el perito Sr. Fermín que en algunas viviendas estos ni siquiera están instalados.

Por lo demás, no existiendo más valoración que la aportada por la parte actora ha de estarse a la misma, como hace de forma correcta la resolución de instancia.

Por tanto, del análisis de la prueba practicada se debe concluir que la ejecución de la obra realizada por la codemandada FSI Construc, S.L. y dirigida por el codemandado Sr. Marcos se realizó de forma incorrecta, pues siendo el objeto de la misma la rehabilitación del edificio y la reparación de los defectos constatados en el mismo, los mismos no fueron correctamente reparados, habiendo surgido de nuevo, y algunos no llegaron siquiera a ejecutarse; responsabilidad que no cede por el hecho de que en el dictamen no se indiquen las causas de los daños pues, siendo evidente que los mismos existían en el edificio y contratada con los demandados su reparación, ésta no se hizo de forma adecuada; sin que ello suponga partir de la premisa de que la demandada es culpable, como denuncia la constructora en su escrito de apelación.

Todo lo anterior lleva a la desestimación del recurso fundado en una errónea valoración de la prueba por la sentencia de primera instancia, debiendo asumir los demandados la responsabilidad en la causación de los defectos constatados tanto por ejecución directa de la obra, en lo que atañe a la constructora, como por falta de control y vigilancia de la misma, en lo que hace al arquitecto demandado, pues ambas actuaciones suponen incumplimiento de lo pactado.

Y lo mismo cabe decir respecto a la imputación de responsabilidad en cuanto al exceso de medición y la facturación de trabajos no ejecutados. En este punto se ha de reiterar que es el perito de la actora el único que ha realizado una medición de la obra ejecutada.

Respecto a este extremo las apelantes, aludiendo a la vulneración por la sentencia de instancia de las 'reglas sobre pacta sunt servanda' alegan que las partes, al margen de lo inicialmente contratado firmaron en fecha 26 de marzo de 2009 un contrato de entrega de la obra estipulando ambas partes las obras o acabados pendientes de ejecutar, estando conformes todas las partes en la ejecución de las obras tal y como se habían realizado.

Asimismo aluden a la firma del certificado final de obra la comunidad aceptó la obra como correcta tal y como se ejecutó. Aludiendo por último a que la obra se realizó con la supervisión del arquitecto y del vecino del ático 2º, conforme había acordado la comunidad.

Respecto a las normas sobre obligaciones y contratos, ciertamente el artículo 1.091 del Código Civil señala que 'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos'. Pero no es la sentencia de instancia la que infringe el mencionado precepto, sino que son los demandados quienes no cumplieron con las obligaciones asumidas en el contrato y, por ello, conforme a lo establecido en el artículo 1.101 del Código Civil , deben indemnizar a la actora por los perjuicios a la misma causados.

Por último, alega la constructora que la sentencia de instancia únicamente tiene en cuenta el contrato de obras y el anexo de 3 de febrero y 24 de julio de 2007 firmado por las partes, olvidando el contrato de 16 de marzo de 2009 de 'entrega de la obra compensando partidas pendientes, estipulando ambas partes las obras o acabados pendientes de ejecutar, estando conformes todas las partes con la recepción de las obras tal y como se habían realizado'.

No es cierto que la resolución de instancia no tenga en cuenta este contrato de recepción de obras y compensación, pues se refiere expresamente al mismo en el fundamento tercero al analizar las patologías de las viguetas que subsisten, y asimismo lo vuelve a tener en cuenta en el fundamento quinto al analizar lo reclamado por exceso de medición. Lo que no puede pretender la parte es que dicho contrato, ni la firma del certificado final de obra suponga una exención de responsabilidad para los demandados por los defectos que, si bien no se constataron en dicho momento, han aparecido con posterioridad y de los cuales, sin duda, deben responder en los términos fijados en la resolución de instancia, que se confirma íntegramente, manteniendo los razonamientos de la misma en orden a la imputación de responsabilidad a los demandados, pues resulta evidente que ambos incumplieron lo pactado.

Por último el 'control' de la obra acordado a cargo de uno de los vecinos de la comunidad, del que ni siquiera se conoce su profesión ni el conocimiento que el mismo pueda tener de construcción, no resulta suficiente para eximir a los demandados, profesionales que asumieron la ejecución de la obra, de las actuaciones ejecutadas en contra de la lex artis.



CUARTO.- Costas.

La desestimación de los recursos interpuestos determina la no imposición de costas a ninguna de las partes, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Lec .

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de FSI Construc, S.L. y de don Marcos contra la sentencia de 9 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona , confirmando la misma en todos sus extremos. Todo ello con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Procede la pérdida de los depósitos constituidos por los apelantes.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.