Sentencia CIVIL Nº 452/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 162/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0006269
Recurso de Apelación 162/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 767/2016
APELANTE: Dña. Justa
PROCURADOR: D. FEDERICO PINILLA ROMEO
LETRADA: Dña. MARÍA DEL MAR ABRIL DEL CAMPO
IMPUGNANTE: D. Salvador
PROCURADORA: Dña. MARÍA DOLORES MORAL GARCÍA
LETRADO: D. ULISES MORALES PLAZA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
_____________________________________________
En Madrid, a 29 de mayo de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio seguidos, bajo el nº 767/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante principal, doña Justa , representada por el Procurador don Federico Pinilla
Romeo y defendida por la Letrada doña María del Mar Abril Pérez del Campo.

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, don Salvador , representado por la
Procuradora doña María Dolores Moral García y asistida por el Letrado don Ulises Morales Plaza.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 5 de septiembre de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 290/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Moral García, en nombre y representación de D. Salvador , defendido por el Letrado D. Ulises Morales Plaza, frente a Dª. Justa , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Segovia Galán y defendida por la Letrado Dª. Laura López Lorenzo, debo: 1.- Decretar el divorcio del matrimonio formado por Dª. Justa y D. Salvador , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

2.- Aprobar como medidas reguladoras de la nueva situación las siguientes: .- Se establece un régimen de guarda y custodia compartida por semanas, con entrega y recogida de los menores en el centro escolar, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

.- Se establece un régimen de visitas intersemanales flexible a favor del progenitor con el que no convivan esa semana, en atención a la edad de los menores, si bien a falta de acuerdo, deberá desarrollarse al menos una tarde entre semana desde la salida del colegio hasta las 21.00h, en que retornarán al domicilio en el que se encuentren. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo la elección a la madre los años pares y al padre los años impares, en caso de desacuerdo. A efectos de su cumplimiento se determina que los periodos vacacionales comienzan el día siguiente al último día lectivo conforme al calendario y normativa de la Comunidad de Madrid, y terminan el día anterior al primer día de colegio.

.- Cada progenitor soportará los gastos de manutención, entendiendo por tales su habitación, alimentación, vestido y ocio, durante los períodos que los hijos convivan con ellos. Los gastos de colegio serán abonados directamente por el actor, mientras que ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios. Ello no obstante, dada la mayor capacidad económica del padre, éste contribuirá además a los alimentos ordinarios de los hijos en los periodos que están con su madre con la suma de seiscientos euros mensuales (600E/m) que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre al efecto, y que se actualizarán anualmente conforme al IPC.

.- Se atribuye provisionalmente el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre, con una limitación temporal máxima de dos años a contar desde la notificación del Auto de Medidas Previas de fecha 12 de diciembre de 2016.

.- Se establece a favor de la demandada una pensión compensatoria durante el plazo de tres años, por un importe de trescientos euros mensuales (300E/m); suma que el actor deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto y que se actualizará anualmente conforme al IPC.

3.- No procede la indemnización prevista en el artículo 1438CC .

4.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Firme que sea la presente resolución comuníquese al Registro Civil en donde consta inscrito el matrimonio a los efectos registrales oportunos.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días a partir del siguiente al de su notificación, para su posterior decisión por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Se apercibe a las partes que es requisito imprescindible para la interposición del recurso de apelación la consignación como depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, salvo que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita. Para efectuarlo deben indicar en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'recurso', seguido del 'Código 02 Civil- Apelación'.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos de que dimana, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Justa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Salvador escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en las medidas económicas que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 97 y 1438 del Código Civil , podría conllevar la disolución del vínculo conyugal en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues ambos, a través de su respectiva dirección Letrada, exponen ante la Sala su discrepancia con el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo.

Así, la Sra. Justa solicita de la Sala que la pensión por desequilibrio a su favor quede fijada en 3.000 € al mes, con un periodo de vigencia de cinco años, y se le conceda una indemnización, al amparo del citado artículo 1438, por importe de 461.000 €.

Por su parte el esposo, por la vía del artículo 461 L.E.C ., suplica que se declare que no procede reconocer a favor de doña Justa el derecho al percibo de una pensión compensatoria.

Y en cuanto cada parte se opone a las pretensiones formuladas de contrario, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO .- El artículo 97 C.C . configura la denominada pensión por desequilibrio como una prestación compensatoria, si bien no absolutamente igualitaria en todo caso y bajo cualquier circunstancia, de la disparidad que la separación matrimonial o, en su caso, el divorcio, pueda producir en el nivel económico de los esposos, contemplando la posibilidad, a petición de parte, de reconocer judicialmente tal derecho al cónyuge que, tras dicha disociación nupcial, y a causa de su dedicación a la familia y tareas del hogar, quede en peor situación, y ello bajo la necesaria concurrencia de una doble condición, temporal la primera de ellas, consistente en que quien reclama el derecho se vea abocado a una importante pérdida de nivel de vida en relación con el disfrutado durante el matrimonio, y personal la segunda, al ser además imprescindible que el status económico en que queda el posible beneficiario de la pensión sea notablemente inferior al que ostente el otro consorte, originándose así un agravio comparativo que, por obvias razones de solidaridad postconyugal, tiende, al menos, a paliarse a través de cualquiera de las modalidades de compensación que contempla el referido precepto.

Como señala la STS de 3 de junio de 2013 la pensión compensatoria es 'una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio', No constituye un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), buscando la absoluta igualdad entre los mismos. Ni tampoco es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura ( SSTS de 10 de marzo de 2009 y 19 de enero de 2010 ).

En su escrito de contestación a la demanda que, a tenor de lo prevenido los artículos 412 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , define, en unión de la demanda y de forma inalterable, el ámbito del debate litigioso en todo el curso ulterior del mismo, el planteamiento efectuado por la dirección Letrada de la esposa no se ajusta a las antedichas previsiones normativas, a la luz de su interpretación jurisprudencial. En efecto, se alega entonces, en apoyo de la pretensión deducida, que 'el divorcio produce un evidente desequilibrio económico a mi representada, al menos hasta que se proceda a la rendición de cuentas y liquidación del dinero de mi mandante y que ascienden 83.500 euros obtenidas de la compra de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , como los 573.435,18 euros, de la venta de la casa de PASAJE000 , hacen un total de 656.935,00 que el Sr. Salvador ha administrado, y han revertido en su patrimonio, pues con ese dinero se ha dedicado a comprar inmuebles y ponerlos a su nombre, reservándonos las acciones que pudieran corresponder a este respecto'; y sobre dicha base se solicitaba que se concediera una pensión, en pago único, por importe de 850.000 €, equivalente al precio de una de las viviendas de que es titular privativo el esposo, proponiendo además que dicho pago pudiera llevarse a cabo mediante la transmisión del domicilio familiar.

En definitiva, a través de la estrategia así diseñada, se propone una redistribución del patrimonio logrado por cada uno de los cónyuges a lo largo de su convivencia, y ello bajo un régimen, libremente pactado, no de comunidad, sino de absoluta separación de bienes. A mayor abundamiento, el desequilibrio que dicha litigante dice haber sufrido por dicha causa, se pretende reparar, no sólo mediante el reconocimiento del derecho objeto de debate, sino también a través del ejercicio de las ulteriores acciones para obtener, según se expone, la restitución del dinero privativo de dicha litigante invertido por el esposo en la adquisición de bienes a su solo nombre.

En el acto de la vista celebrado en la instancia se insiste por la dirección Letrada de la hoy apelante en el planteamiento futuro de las oportunas acciones sobre rendición de cuentas contra el esposo, y ello respecto de la administración e inversión por el mismo de los bienes privativos de aquéla, modificando, de modo extemporáneo, esto es en las conclusiones realizadas en dicho acto procesal, su inicial postulación, para solicitar en dicho momento una pensión de 3.000 € al mes, que limita en su vigencia a cinco años, al considerar que dicho lapso temporal es suficiente para llevar a cabo la oportuna rendición de cuentas.

Por lo expuesto, habremos de concluir que los alegatos en los que la hoy apelante basa la pretensión objeto de debate no tienen encaje posible en las previsiones del precepto analizado, sin que, a tenor de lo prevenido en el artículo 218 L.E.C ., pueda ser reconocido el derecho de pensión por causas distintas de las entonces esgrimidas, lo que determina la estimación del petitum revocatorio formulado por el reconviniente, y el consiguiente rechazo del que articula la apelante principal sobre el incremento de dicha prestación.



TERCERO .- Dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, el artículo 770-2ª L.E.C .

exige que se formule demanda reconvencional, con los requisitos del artículo 406 del mismo texto legal , en los casos en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieren sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

En el caso que examinamos, la demandada, en su escrito de contestación solicitó el reconocimiento a su favor de una indemnización al amparo del artículo 1438 del C.C ., pero sin encauzar dicha pretensión bajo los requisitos formales al efecto exigidos por los antedichos preceptos, no resultando admisible, en el sistema instaurado por la nueva legalidad, la denominada reconvención tácita que, bajo el régimen de la Ley de 1881, contemplaba la doctrina jurisprudencial; por ello y al contrario de lo que alega la dirección Letrada de la apelante principal, no incumbía a la Juzgadora a quo subsanar de oficio el error parecido a través de dicho planteamiento, ni pronunciarse anticipadamente sobre una cuestión procesal a decidir en la Sentencia que pusiera fin al procedimiento.

Y aunque lo expuesto habría de bastar para el rechazo de la pretensión al efecto deducida, tampoco, en la hipótesis de poder prescindirse de tal obstáculo procesal, lo que se admite a los solos efectos de la pura especulación dialéctico- jurídica, podría prosperar la pretensión deducida en este apartado del debate.

En efecto, como ya ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse esta Sala, en el ámbito del derecho civil común, a falta de capitulaciones matrimoniales, rige entre los cónyuges el sistema de la sociedad de gananciales (vid artículo 1316 C.C .), en modo tal que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos patrios, y más en concreto el propio de las Comunidades de Cataluña y Valencia, el régimen de separación absoluta de bienes tiene su base en el libre acuerdo de las partes, quiénes durante su vigencia excluyen la posibilidad de un patrimonio compartido.

Por ello, y a diferencia del derecho que reconoce el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, en el que además la compensación económica por el trabajo para la casa o para el otro cónyuge se encuentra supeditada a una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos cónyuges, que origine una situación de enriquecimiento injusto, tal figura encuentra un encaje muy forzado en el derecho común, en el que los propios cónyuges libremente, esto es sin imposición legal de carácter subsidiario, deciden, por unas u otras razones, escindir sus respectivas economías.

En cualquier caso, y dentro del impreciso contorno de la figura examinada, de la que, en su elaboración parlamentaria, desaparece la referencia contenida en el Proyecto enviado al Congreso sobre el enriquecimiento de un cónyuge a costa del trabajo del otro para la casa, late una idea única y expresa de retribución del trabajo doméstico, siempre que, conforme a mayoritarias corrientes de opinión doctrinal y judicial, ello haya supuesto una sustancial sobreaportación a tal fin, permitiendo al otro cónyuge una mayor libertad para su promoción profesional y, por ende, económica, al verse liberado de todas, o de la mayor parte, de las labores de atención a la familia y tareas del hogar en general.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de julio de 2011 , reiterada en la de 3 de enero de 2014 , fija la siguiente doctrina: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido las cargas del matrimonio sólo con el trabajo realizado para la casa.

Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'. Y se añade, en la de 23 de marzo de 2015, que, a través de dicha interpretación, se ha excluido, de un lado, la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico, y de otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo del hogar sea exclusiva, no excluyente, lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que la reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o a jornada completa, sin excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa.

Y es lo cierto que, conforme ha quedado acreditado en el curso del procedimiento, y así se razona en la Sentencia apelada, durante la convivencia matrimonial ambos esposos se dedicaron a la compra de bienes inmuebles que luego revendían, obteniendo importantes beneficios que destinaban al sostenimiento de la familia y a nuevas inversiones inmobiliarias, no realizando ninguno de ellos una actividad laboral al margen, o añadida, a la expuesta, que han venido compatibilizando uno y otro con el cuidado directo y personal de los hijos y demás atenciones surgidas en el ámbito doméstico.

En consecuencia, el derecho que, al respecto, pudiera asistir a la esposa queda neutralizado por el que igualmente correspondería a su cónyuge, lo que excluye la proyección el caso de las previsiones del citado precepto, concebido para aquellos otros supuestos en que uno solo de los cónyuges haya sido el que se ha dedicado al trabajo de la casa, permitiendo al otro, al tener dichas atenciones básicas cubiertas, su promoción profesional y económica fuera de dicho ámbito doméstico.

Razones que, aisladamente y en su conjunto, conducen a la corroboración del correcto criterio decisorio al efecto contenido en la resolución recurrida.



CUARTO .- En atención a naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas de la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Justa y estimando que articula, en vía de impugnación, don Salvador , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 767/2016, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de dicha resolución sobre pensión compensatoria y, en su lugar, declaramos que no procede reconocer tal derecho en pro de doña Justa , cobrando vigencia tal medida denegatoria desde la fecha de la resolución apelada.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la repetida Sentencia y en especial, al ser objeto del recurso, el concerniente al no reconocimiento de una indemnización al amparo del artículo 1438 del Código Civil .

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito que, para recurrir, presentó la Sra. Justa , y a devolver al impugnante el aportado por el mismo.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0162 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe