Sentencia CIVIL Nº 452/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 525/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 5ª
SENTENCIA nº452/19
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000525/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 613/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de
Apelación nº 525/19, entre partes, como apelante y demandada BANCO DE SABADELL, S.A., representada por
el Procurador Don Plácido Álvarez-Buylla Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Reija Doval,
y como apelados y demandantes DON Patricio y DOÑA Carmela , ésta en su nombre y en el de YESOS
BARRIOS IGLESIAS, S.L. , representados por la Procuradora Doña Mª Aránzazu Garmendia Lorenzana y bajo
la dirección de la Letrado Doña Carmen Paneque Cuevas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por 'YESOS BARRIOS IGLESIAS, S.L.', DON Patricio y DOÑA Carmela contra 'BANCO SABADELL, S.A.', y, en su virtud, 1). Declaro la nulidad de pleno derecho, por vulneración de normas imperativas e inexistencia de consentimiento, del 'contrato marco de operaciones financieras' de 5.3.08, del contrato de 'swap'de 5.3.08, por importe de 100.000 €, reestructurado en Mayo de 2009, y del contrato de 'swap' de 9.9.08, por importe de 250.000 €, reestructurado en Mayo de 2009, otorgados por 'Yesos Barrios Iglesias, S.L.' y el Banco, y condeno a éste a estar y pasara por los pronunciamientos precedentes.

2). Condeno al Banco a reintegrar a la compañía actora todo lo recibido en virtud de los dos últimos contratos (liquidaciones negativas, comisiones y coste de cancelación), más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de cada pago o cargo en cuenta y hasta la fecha de hoy; desde hoy y hasta la efectiva devolución dichas cantidades devengarán el mismo interés incrementado en dos puntos. A cambio, la mercantil demandante viene obligada a reintegrar al Banco las liquidaciones positivas percibidas más el interés legal de estas cantidades desde cada abono en cuenta y hasta hoy; devengando estas sumas ese mismo interés incrementado en dos puntos, desde hoy y hasta el efectivo reintegro.

3). Desestimo las demás pretensiones contenidas en la demanda en la medida en que no tengan reflejo en los pronunciamientos precedentes.

4). Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco de Sabadell, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes: la mercantil Yesos Barrios Iglesias, S.L., de la que es Administrador Don Patricio casado con Doña Carmela , suscribió el 12-9-2008 un contrato de préstamo hipotecario con el Banco de Sabadell por nominal de 201.500 € y, de otro lado, un contrato marco de operaciones financieras (el 5-3-2008) y, dentro del mismo, sendos contratos de permuta financiera, uno el 5-3-2008 por nominal nocional de 100.000 € y fecha de vencimiento de 31-3-2011 y otro el 9-9-2008 por importe nocional de 250.000 € y fecha de vencimiento de 30-9-2011, que fueron cancelados antes de su fecha de vencimiento y sustituidos por otros dos con igual y respectivo capital nocional y fecha de inicio de 30-6-2009 y de vencimiento de 30-4-2014, pero que tampoco llegaron a su vencimiento al ser cancelados de acuerdo con el pacto suscrito entre la mercantil y la entidad bancaria el 2-11-2012, según el cual, además de convenir en la cancelación, se recogía la declaración de la mercantil de renunciar a las acciones que pudiesen corresponder frente a la entidad bancaria derivadas de la suscripción de los contratos de permuta cuya efectiva cancelación se produjo el día 14-11-2012 (según resulta del documento al folio 571) o 15 del mismo mes y año (según el documento al folio 672) mediante el pago por la mercantil de la comisión correspondiente.

Por su parte, el matrimonio compuesto por los señores Patricio e Carmela , actuando el primero además de en nombre propio, como Administrador de la mercantil precitada, suscribieron sendos préstamos con garantía hipotecaria el día 30-8-2013 por un capital respectivamente de 186.000 € y 225.000 €, que fueron novados, el primero, por escrituras públicas fechadas los días 21-5-2014 y 29-6-2016 y, el segundo, por otras dos datadas de 30-9-2015 y 29-6- 2016.

Así las cosas, la mercantil Yesos Barrios Iglesias, S.L. y el matrimonio compuesto por Don Patricio y Doña Carmela accionaron frente al Banco de Sabadell, S.L. interesando la declaración de nulidad de las cláusulas de los préstamos hipotecarios de limitación a la baja del interés remuneratorio referenciado al índice variable del Euribor, así como de las estipulaciones relativas a la imputación de gastos, comisión de apertura, impuestos y demás, con el consecuente reintegro de lo indebidamente satisfecho y la declaración de nulidad de los contratos de permuta financiera, al respecto de los que sostuvo su nulidad radical por falta de consentimiento al incumplir la adversa sus deberes de información.

La demandada se opuso, negó a los actores personas físicas la condición de consumidores y, respecto de la acción ejercitada relativa a los contratos se permuta, sostuvo que, en su caso, se trataría de un supuesto de anulabilidad por error en el consentimiento ( art. 1.301 CC), respecto del que, además de que no se dio, la acción estaría caducada.

El Tribunal de la instancia negó a los actores personas físicas la condición de consumidores, por lo que desestimó la demanda formulada por estos relativa a las estipulaciones de los contratos de préstamo suscritos por ellos, como asimismo respecto del suscrito por Yesos Barrios Iglesias, S.L.

Por el contrario, estimó la acción relativa a las contratos de permuta y contrato marco de operaciones financieras formulada por la entidad mercantil de acuerdo con el siguiente planteamiento: que la demandada no cumplió con su deber de información frente al actor, de lo que resulta que no concurrió un consentimiento informado, que equipara a su inexistencia, y no hizo expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia.

La demandada no se conformó con la declaración de nulidad de los contratos de permuta sosteniendo que el posible defecto de información e incumplimiento de sus obligaciones en tal sentido no puede configurar un supuesto de nulidad radical sino de anulabilidad, cuya acción habría caducado a la fecha de la presentación de la demanda; por su parte, los actores, en línea con el criterio de la sentencia recurrida, equiparan consentimiento viciado por error por defecto de información e incumplimiento por la demandada de sus obligaciones, con inexistencia de consentimiento e infracción de normas imperativas (sancionado por el art.

6.3 CC con la nulidad absoluta).

El recurso se estima.



SEGUNDO.- Existe un acabado cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre los contratos de permuta financiera que responde de forma clara y precisa a los dos interrogantes que aquí se plantean, cuáles son: primero, si el incumplimiento por la entidad financiera de sus deberes de información, provocando en el suscriptor de la operación un conocimiento inexacto que incida en su consentimiento viciándolo, es susceptible de ser catalogado como un supuesto de nulidad radical o sólo da al afectado derecho al ejercicio de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento y/o también de daños y perjuicios por incumplimiento de sus obligaciones por quien debió prestar la debida información; y de otro lado, si lo segundo, el criterio para el cómputo del plazo de caducidad del art. 1.301 del CC.

Pues bien, en cuanto a lo primero; el incumplimiento por la entidad bancaria de sus deberes de información no puede servir de sustento a una acción de nulidad radical por falta de consentimiento sino a la acción de anulabilidad por error en el prestado en tales condiciones o a la indemnización de daños y perjuicios ( STS 28-5- y 12-6-2019).

Expresamente la sentencia de Pleno del TS de 15-12-2014 rechaza la posibilidad de fundar en ese incumplimiento una acción de nulidad radical por ausencia del consentimiento ( art. 126 CC) y en esa línea y recordando esa doctrina declara la STS de 22-3-2017: 'Consecuencias de la infracción de los deberes impuestos por la normativa MiFID. El art. 78 bis LMV tiene una finalidad accesoria respecto de otras normas, entre ellas el art.

79 bis LMV que, partiendo de la asimetría informativa que existe en la comercialización de productos financieros a inversores profesionales, impone a la empresa que en esos casos presta estos servicios de inversión especiales deberes de información.

Conviene traer a colación, en relación también con el apartado tercero del recurso de casación, cuál es la jurisprudencia de esta sala sobre la incidencia del incumplimiento de esta normativa MiFID respecto de la validez de los contratos de adquisición de productos financieros complejos.

Esta jurisprudencia fue expuesta por primera vez en la sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , y reiterada, entre otras, en la sentencia 380/2016, de 3 de junio . La sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, parte de que la jurisprudencia del TJUE había declarado que la Directiva MiFID no preveía la sanción de nulidad para los contratos que la contravinieran, sino que debía estarse a lo previsto en la normativa interna de cada estado. Y razona que en nuestro derecho la sanción prevista para esta infracción no era la nulidad absoluta o radical del contrato, sin perjuicio de su incidencia en la eventual nulidad por error vicio: Como recordamos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2.014 , la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2.013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C- 591/10 ), apartado 27]'.

De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC .

Conforme al art. 6.3 CC , '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2.014 .

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )».

Tangencialmente, los actores en su motivo 2 del escrito de oposición al recurso deslizan que los contratos de permuta no sólo adolecen de falta de consentimiento sino también de causa al operar como una cobertura a favor de la entidad bancaria en caso de bajada de tipos de interés, lo que determina la ilicitud de su causa; pero, además del carácter extemporáneo de la alegación ( art. 412 LEC), tal alegato tendría relación con el consentimiento y no con la causa, en cuanto vinculado al conocimiento suficiente de la significación y transcendencia económica de las condiciones del contrato de permuta.

En segundo lugar, respecto de la excepción de caducidad alegada por la demandada, la sentencia del TS de 19-2-2018 sienta doctrina al respecto, estableciendo que el plazo de caducidad de los cuatro años ( art. 1301 CC) en el supuesto de error en el consentimiento y tratándose de contratos de permuta de interés debe de computarse a partir del agotamiento o extinción del contrato (en igual sentido 9-5, 13-11, 19-12-2018, 21-3, 23-5, 13-6, 17-9, 9-10 y 14-10-2019).

Dice la referida resolución: 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.'.

En el caso de autos, por documento privado suscrito el 2-11-2012 se acordó la cancelación mediante el pago de las oportunas comisiones, lo que tuvo lugar el día 14 ó 15 de noviembre del año 2.012 (ya se advirtió que obran sendos apuntes contables con el cargo de las comisiones que aparecen con una y otra fecha a los folios 517 y 672) y además, y en todo caso, la fecha prevista de vencimiento era el 3-4-2014, de forma que habiéndose presentado la demanda el 2-7- 2018, a esa fecha ya habría caducado la acción por error en el consentimiento, de forma que, en definitiva, debió desestimarse plenamente la demanda con imposición a los actores de las costas de la instancia.



TERCERO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintidós de julio de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y en su lugar dictamos otra por la que se desestima planamente la demanda formulada por Don Patricio y Doña Carmela , en su nombre y en el de Yesos Barrios Iglesias, S.L., frente a Banco de Sabadell, S.A., con imposición a los actores de las costas de la instancia.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal , en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.