Sentencia CIVIL Nº 452/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2519/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/003960
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0003960
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2519/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 267/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS
Abogado/a / Abokatua: LLUIS MARIA MIRALBELL GUERIN
Recurrido/a / Errekurritua: Antonieta
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL NATALIA CACHO ECHEVERRIA
Abogado/a/ Abokatua: VANESSA PAEZ ORTIZ
S E N T E N C I A N.º 452/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 31 de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./
Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 267/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de Banco de Sabadell S.A.
apelante - demandado, representado por el procurador Tomás Salvador Palacios y defendido por el letrado
Lluis María Miralbell Guerin, contra Antonieta apelada - demandante, representada por la procurador Isabel
Natalia Cacho Echeverria y defendida por la letrada Vanessa Páez Ortiz; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de febrero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Estimo sustancialmente la demanda presentada por D. Erasmo contra Banco Popular Español SA, con los siguientes pronunciamientos: Declaro la nulidad de la cláusula 3 del apartado titulado Novación modificativa de la escritura de fecha 13 de octubre de 2004, únicamente en cuanto a la mención 'No obstante lo anterior, ambas partes acuerdan que el interés a aplicar en la presente operación no podrá ser nunca inferior al 2,86% anual nominal ni superior al 15% nominal anual, de tal forma que si del cálculo del tipo de interés a aplicar en cada periodo de revisión, según lo previsto en los párrafos anteriores, resultara un interés inferior al citado 2,86% o superior al 15%, se aplicarán estos últimos tipos, según corresponda', debiendo Banco Sabadell SA restituir a Dña. Antonieta la cantidad de 15.387,59 euros, a la que se deberán adicionar los intereses previstos en el Art. 1303 CC , desde la fecha de cada uno de los cargos adicionales efectuados con aplicación de la cláusula suelo, y hasta el pago.

Declaro la nulidad de la cláusula 4 del apartado titulado novación modificativa de la escritura de fecha 13 de octubre de 2004, únicamente en cuanto a la mención 'Cuantos gastos, incluidos los notariales, registrales y de gestión, e impuestos que se deriven o traigan causa del presente otorgamiento hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, incluida la de la primera copia que se expida a favor del Banco Guipuzcoano, será de cuenta exclusiva de la parte compradora y prestataria de la subrogación, apoderando la misma al Banco Guipuzcoano SA', debiendo Banco Sabadell SA restituir a Dña. Antonieta la cantidad a que se determine en ejecución de sentencia, siendo la que resulte del 50% de los gastos notariales y registrales, y de la totalidad de los gastos de gestoría, de tal modo que si es superior a los 702,08 euros, será esta última la que se indemnice, y si es inferior, la que se haya determinado en ejecución, debiendo adicionarse a dicha cantidad los intereses previstos en el Art. 1303 CC desde la fecha del cobro de cada una de las cantidades individualizadas y hasta el pago.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada sustancialmente la demanda corresponde a Banco Sabadell SA el pago de las costas de este proceso.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 30 de abril de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras dictar este Tribunal auto con fecha 8 de junio de 2018 , no admitiendo el documento que pretendia unir la procuradora Dña. Isabel Natalia Cacho Echerria se dictaba providencia con fecha 28 de septiembre de 2018, señalando para deliberación y votación el 13 de diciembre de 2018.

Sin embargo con fecha 22 de octubre de 2018 presentaba escrito la citada parte poniendo en conocimiento del Tribunal como había / existia una cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que versaba sobre un aspecto fundamental para la resolución del presente caso, a saber : ' la novación modificativa de una cláusula suelo mediante acuerdo ......' Pidiendo en consecuencia la paralización / suspensión del procedimiento. A ello se opuso la parte contraria en escrito de 22 de noviembre de 2018, al entender que no se cumplian los requisitos para suspender a tenor del art. 43 LEC .

Indicaba la parte como la cuestión de los denominados contratos de transacción en orden a su validez / eficacia, ya habia sido resuelta por nuestro T.S. en diversas resoluciones, tales como de 11 de abril de 2018 y 13 de septiembre de 2018, destacando como en el caso que ahora nos ocupa tuvo lugar una transacción explícita, devolviéndose a la parte 13.079 euros. ( variación de intereses ) El T.S. venía a diferenciar entre novación / transacción en donde ambas partes conocian el contenido y alcance de la misma. Indicaba : ' ...en consecuencia, en tanto no se acredite la causa de la nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y por tanto con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido.' En relación al recurso tenemos como el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián mediante sentencia de 20 de febrero de 2018 , estimó sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña.

Isabel Natalia Cacho Echverria en nombre y representación de Dña Antonieta , declarando la nulidad de la cláusula 3ª de la ' novación modificativa de la escritura de 13 de octubre de 2014 ( intereses) y de la cláusula 4ª respecto a los gastos notariales / registrales / gestoria / impuestos, con costas dada la estimación sustancial.

Hemos de ponderar como la actora con fecha 13 de octubre de 2004, recibió un préstamo hipotecario por un importe de 470.000 euros, con una cláusula suelo de 2,86%.

Con fecha 17 de septiembre de 2015, la actual demandante condicionó la aplicación de la citada cláusula con la firma de un nuevo contrato de fecha 1 de diciembre de 2015.

Del texto del meritado contrato se desprende que : - ' en el marco de la Ley 2/1994 de 30 de marzo y en relación con la citada operación el Banco a petición del cliente, ha acordado aplicar una mejora en las condiciones relativas al tipo de interés aplicable previstas en la referida operación y a tal efecto.....' ' convienen expresamente, que la cláusula de intereses de la escritura de la Operación Hipotecaria permanecerá valida y subsistente en todos los términos, no obstante a partir del 17 de septiembre de 2015, la cláusula relativa a la limitación en la variación de los tipos de interés de la operación se entenderá por no puesta... ' ' en relación a los intereses abonados por el cliente hasta la fecha .....las partes han alcanzado un acuerdo transaccional en donde el Banco abonará 13.079,14 euros, importe a tanto alzado que las partes han convenido...' ' el resto de cláusulas quedan alteradas' ' el cliente se compromete a desisitir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el Banco por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha de este Acuerdo...' En base a la nulidad instada en el procedimiento la parte reclama 15.387,59 euros más intereses.



SEGUNDO.- Si bien este Tribunal siguiendo, como no podia ser de otra manera, la linea marcada por nuestro T.S.

lleva ya tiempo dictado resoluciones en donde se estiman nulas concretas cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario con consumidores, pese a la existencia de votos particulares, en el presente caso y una vez más teniendo en consideración las concretas circunstancias del caso las conclusiones resultan de todo punto asumibles por todos.

Y decimos ello por cuanto una cosa es, que años después de firmarse el usual contrato de préstamo hipotecario, las partes, es decir, el / los consumidores y la entidad bancaria alcancen mediante transacción o novación nuevos acuerdos dejando sin efeco concretas cláusulas del primero, pudiendo alegar, que fue el banco quien hizo la proposición, y que solamente el factor de conseguir un menor interés fue lo que motivo el nuevo acuerdo, sin mediar / sin recibir explicación detallada alguna acerca de las consecuencias de renunciar a cualquier reclamación a futuro , esto como decimos es una cosa, y otra entender el alcance real del nuevo acuerdo, recibir en compensacion o como mera justicia por la cláusula eliminada la suma de 13.079,14 euros , y alegar ahora un total desconocimiento.

Lo normal es que la parte firme y no reciba absolutamente nada, que el banco no le devuelva ni un euro, renunciando además a reclamar y otra completamente diferente recibir una suma como la indicada, sin saber la razón o motivo y reclamar después.

Estariamos ante una inversión de la carga de la prueba siendo la parte actora la que deberia haber acreditado como recibió la suma, la razón o lo que entendió como motivo, que imaginó, en base a qué, todo ello para poder estimar su actual pretensión .

La inicial parte actora ha utilizado argumentos de todo punto válidos, reiterados en un sin fin de resoluciones, pero ha prescindido consciente o inconscientemente de la cantidad que el actor recibió, resultando dificil de entender que algo que no se lee, y si se lee no se entiende o nadie le informe de manera adecuada, de lugar sin embargo a aceptar una estimable suma.

Erró el juzgador de instancia dado que aplicó la postura si se quiere usual, los postulados vigentes pero sin valorar las concretas circunstancia del presente caso, como ya hemos indicado, debiendo en consecuencia estimar en parte el recurso y revocar la resolución de instancia .

Si nos ceñimos a lo pedido, a lo conseguido y a lo recurrido hemos de diferenciar como la actora inicialmente solicitó la nulidad de dos cláusulas diferentes, como en la sentencia se estimaron ambas peticiones y como ahora se ha apreciado total validez al acuerdo posterior, de manera que queda incólume la 'segunda' nulidad junto al abono de concretos gastos, es decir, los relativos al notario, registro y gestoria, dado que conforme a las recientes resoluciones de nuestro T.S. sentencias nº 44, 46, 47 48 y 49 de 23 de enero de 2019 , la entidad debe abonar la totalidad de los gastos de Registro y la mitad de los notariales y de gestoria, con los intereses del artículo 1303 del C.C .

Al estimarse en parte la inicial demanda no procede la imposicion de costas , y al estimarse el recurso tampoco en la alzada.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Tomas Salvador Palacios en nombre y representacion del Banco Sabadell S.A. contra la sentencia de 20 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de S .S. debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en su lugar estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Isabel Cacho Echeverria en nombre y representación de Dña. Antonieta , en el sentido de estimar unicamente la nulidad de la cláusula contractual debiendo abonar la demandada en consecuancia la totalidad de los gastos de Registro y la mitad de Gestoria, y Notaria, debiendo ponderarse ello en la suma a devolver , todo ello sin expresa imposición de costas en la primera instancia y sin mención en la alzada.

Devuélvase a BANCO DE SABADELL S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2519/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.