Sentencia CIVIL Nº 452/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 399/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 399/2.019
Proc. Origen: Modificación de medidas 004/2.018
Juzgado Origen : Primera Inst. núm. 1 de DIRECCION000
Apelante: Dª Ascension
Apelado: D. Justiniano Y
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚM. 452
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
Magistrados:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
En Huelva, a .- dos de julio de dos mil diecinueve
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el juicio modificación de medidas núm.
004/2018 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en virtud de recurso interpuesto por Doña
Ascension , representada por la Procuradora sra. Hierro Pazos, asistida por el Letrado sr. Granado Pachón; es
parte apelada Don Justiniano , representado por el Procurador sr. Arcas Trigueros, asistido del Letrado Gabriel
Pinilla Álvarez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 31 de octubre de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva expresa: 'FALLO:
PRIMERO. - Se estima la demanda presentada por D. Justiniano , representado por el Procurador Sr. ALBERTO ARCAS TRIGUERS y asistido por la Letrada Sra. LETICIA REAL BARRERA, contra Dª Ascension , representada por la Procuradora Sra. PATRICIA HIERRO PAZOS y asistida por al Letrado Sr. JORGE CARLOS GRANADO PACHON y, por ende, se modifique lo acordado en Sentencia de fecha 24/03/2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 en el seno del procedimiento de medidas de hijo no matrimonial nº 674/2014 ( en la cual se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, siendo la patria potestad compartida, finándose un régimen de visitas a favor del padre ) fijando las siguientes medidas: 1.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores al padre, quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores, apercibiendo al padre de que deberá delegar el menor tiempo posible el cuidado de sus hijos en terceras personas.

2.- Fijación de un derecho de visitas a favor de la demandada flexible, y en defecto de acuerdo el siguiente: - Primer fin de semana de cada mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas en horario de invierno, y a las 21:00 horas en horario de verano. Si el fin de semana coincidiera con un puente escolar el periodo de visita se ampliará a la duración del mismo.

-Vacaciones de verano: desde el día de finalización del curso escolar hasta el día anterior al comienzo de las clases, dividiéndose, en períodos alternativos, del siguiente modo, eligiendo la madre los años pares y la madre lo años impares: *) El primer período abarcará desde la finalización de las clases a la salida del colegio hasta el 31 de julio a las 20:00 horas.

*) El segundo período abarcará desde tal momento hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas.

-Vacaciones de Semana Santa: por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, siendo el primer período desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta las 12:00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde tal momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

- Vacaciones de Navidad: por mitad, siendo el primer período desde el día de la finalización de las clases a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo desde tal momento hasta el día anterior a la finalización de las vacaciones escolares, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

- El progenitor a quien no le corresponda estar con la menor podrá comunicarse telefónicamente con ella todos los días en horario comprendido de 19:00 a 20:00 horas.

-Los gastos derivados de las entregas y recogidas se sufragarán por mitad entre ambos progenitores.

- las entregas y recogidas de los menores, salvo acuerdo en otro sentido, se llevarán a cabo en punto el punto de la geografía que constituya la mitad del trayecto entre las localidades de DIRECCION000 (donde los menores tendrán su residencia) y Madrid ( donde la tiene la madre).

3.- Establecimiento de la obligación de alimentos, a favor de los dos hijos menores, de 150 € mensuales para cada uno de los dos hijos ( TOTAL 300 € ) , a cargo de la madre, a abonar por meses anticipados, mediante ingreso en la cuenta que el padre de las menores facilite, y actualizables anualmente, a fecha de sentencia, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo oficial que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre ambos progenitor es.



SEGUNDO.- La presente resolución es ejecutable sin necesidad de esperar a su firmeza, conforme al art. 774.5 LEC, por lo que se insta a ambos progenitores a que lleven a cabo de forma inmediata las gestiones necesarias para que los menores puedan trasladarse a la localidad de DIRECCION000 y comenzar el segundo trimestre escolar del presente curso académico en dicha localidad, a fin de evitarles mayores perjuicios a los mismos.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de costas.' La anterior sentencia fue aclarada por auto de 20 de noviembre del mismo año en el sentido que recoge su parte dispositiva: ' PROCEDE LA RECTIFICACIÓN de la Sentencia dictada en el seno de los presentes en los siguientes extremos: Cuando el punto 2 de la parte dispositiva dice: 'Vacaciones de verano: desde el día de finalización del curso escolar hasta el día anterior al comienzo de las clases, dividiéndose, en períodos alternativos, del siguiente modo, eligiendo la madre los años pares y la madre los años impares: (...)' Debe decir : 'Vacaciones de verano: desde el día de finalización del curso escolar hasta el día anterior al comienzo de las clases, dividiéndose, en períodos alternativos, del siguiente modo, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares:'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, quedando para su resolución.

La parte recurrente solicitó el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, respecto de la que recogía su escrito de recurso, lo que fue resuelto por auto de 14 de mayo de 2019, en el sentido recibir el recurso a prueba estimado parte de la propuesta y denegando el resto, que notificado a las partes ganó firmeza, quedando el recurso tras los alegatos de las partes en relación a la prueba admitida para deliberar, votar y resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- A). El recurso de apelación interpuesto por la sra. Ascension , interesa que no debe modificarse la guarda y custodia de los hijos a favor del padre al no haber existido cambio sustancial de circunstancias tenidas en cuenta para la atribución a la madre. Error en la valoración de la prueba. Mantiene que los hijos con quien residen y hacen las veces de padres es con los abuelos paternos en DIRECCION000 , donde asisten al colegio y no con el padre que vive en DIRECCION001 con su nueva pareja, a unos cuarenta kilómetros de distancia, revocando la sentencia la guarda y custodia materna para darla de hecho a los abuelos paternos, por lo que el padre si no quiere cuidar a los hijos no se explica por que razón solicita la guarda y custodia de los mismos, cuando además el informe elaborado por el Equipo Psicosical de Familia (en adelante EPSF) es incompleto, además de haber sido impugnado por las partes.

La prueba evidencia que el padre no atiene a los menores, ni vive con ellos, sino que están a cargo de los abuelos paternos, por lo que entiende la recurrente que la guarda debe entregarse a la madre.

B). El progenitor se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, que recoge lo más beneficioso para los menores, esto es, que estén bajo la guarda y custodia de su padre en DIRECCION000 , donde han estado siempre, salvo el intervalo que estuvieron con su madre en Madrid al separarse los padres, volviendo luego a DIRECCION000 cuando la madre ingresó en prisión en abril de 2016, siendo llevados nuevamente a Madrid con el único fin de servir a los intereses de la madre para que le diesen el tercer grado penitenciario, ahora están en DIRECCION000 desde la sentencia que se recurre, siendo además esta la intención manifestada por los menores al EPSF, incluso la madre admite que los hijos le habían manifestado esta intención, en Madrid tampoco están con su madre, sino con su abuela materna que según los niños no están bien atendidos, mientras que si lo están en DIRECCION000 . La madre no está cumpliendo el régimen de visitas, ni con el pago de la pensión de alimentos.

C). El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo, con confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, dado que el interés de los menores ha sido acogido en la sentencia atribuyento la guarda al padre para poder vivir en DIRECCION000 , como manifestaron al EPSFA al ser explorados.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos de familia cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts.

90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC) y en base a la demanda presentada por el padre y por los razonamientos que contiene la sentencia, se estima que procede modificar la medida de atribución atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, al padre, por entender que dadas las circunstancias acreditadas a través de la prueba practicada es lo más beneficioso para los menores hijos de los litigantes.

El recurso de la progenitora entiende, como se ha dicho, que lo más beneficioso para los menores es que vuelvan a Madrid con su madre, al estar de hecho no bajo la guarda y custodia de su padre, sino de sus abuelos paternos en DIRECCION000 , mientras que el padre vive y trabaja con su nueva pareja en la Aldea del DIRECCION001 , entendiendo que las circunstancias tenidas en cuenta para atribuir la guarda y custodia a favor de la madre no han cambiado de manera sustancial. Sin que el recurso se dirija a otras cuestiones recogidas en la sentencia.

A fin de resolver las cuestiones que plantea el recurso hemos de partir del principal interés de los menores y de lo que sea más beneficioso para ellos, que es lo que debe prevaler sobre cualquier otro interés, como viene manteniendo de manera reiterada el TS y la generalidad de las Audiencia Provinciales, teniendo en cuenta además, la prueba practicada en ambas instancias, tanto personal, como documental y la grabación del juicio, en relación a la guarda y custodia de los menores hijos de las partes.

Pues bien, hemos de comenzar diciendo que los progenitores se separaron después de una relación de hecho de varios años en 2014 de la que nacieron dos hijos María Inmaculada y Cesar , ambos menores de edad (10 y 7 años respectivamente), por lo que se firmó un convenido regulador aprobado judicialmente en sentencia de medidas de hijos no matrimoniales de marzo de 2015, atribuyendo la guarda y custodia a la madre con visitas para el padre y pensión de alimentos a cargo de este.

Los menores nacieron en DIRECCION000 y allí han vivido con sus padres y la familia extensa del progenitor, hasta que por motivos de la separación la progenitora los lleva a vivir a Madrid, concretamente a DIRECCION002 al domicilio de la abuela materna, hasta que en abril de 2016 ingresa en prisión la progenitora y los menores vuelven a vivir con su padre y los abuelos paternos en DIRECCION000 , como habían pactado en el convenio para el caso de que se produjese dicha eventualidad por la resolución de un recurso penal pendiente en aquellas fechas. A principios del mes de septiembre de 2017 la madre viene a DIRECCION000 a ver a los hijos y los lleva nuevamente a Madrid a pesar de estar cumpliendo condena, posteriormente obtiene el tercer grado penitenciario, esto es, en semilibertad, saliendo del Centro durante el día y regresando a dormir al lugar de cumplimiento de la pena, estando los menores durante ese tiempo con la abuela materna. La madre deja de ir a dormir al Centro estando controlada por dispositivo electrónico de localización, como ella misma admite en sus manifestaciones obrantes en autos. La pena no terminará de cumplirse hasta febrero de 2020 y aunque está en situación de semilibertad esta situación puede alterarse.

El padre no pasa mucho tiempo en DIRECCION000 , ya que trabaja y vive de manera regular en la Aldea del DIRECCION001 , donde tiene un negocio de rutas a caballo y vive con su pareja, según recoge el informe técnico citado del EPSF, lo que parece corrobora con los informes del detective, aunque no deja de relacionarse con sus hijos, debiendo ampliar estos contactos y no delegar en terceros, como en este caso sus padres, según refieren los técnicos y recoge la sentencia de primera instancia.

Los menores mientras están en Madrid, hacen vida con su abuela materna dado que su madre está trabajando en dos actividades, siendo la fundamental de teleoperadora, y la abuela está gran parte del tiempo viendo futbol en la televisión según recogen los técnicos del EPSF que han elaborado el informe técnico obrante en las actuaciones, por las manifestaciones de los menores, que refieren también que no están bien atendidos y que no ven prácticamente a su madre, sin tener además relaciones personales o familiares fuera de ese entorno.

Los hijos manifiestan a los técnicos del mentado Equipo Técnico que prefieren estar en DIRECCION000 donde han estado la mayor parte de sus vidas, tienen su entorno familiar extenso, amigos y su ambiente, manifestando no querer regresar a Madrid con su madre y abuela materna, sino que quieren estar con bajo la guarda de su padre y con sus abuelos paternos en DIRECCION000 donde se siente queridos, protegidos y bien atendidos.

Los menores llevan viviendo en DIRECCION000 desde la sentencia que se recurre dictada en octubre de 2018, pero es que no debieron ir a Madrid de manera irregular en septiembre de 2017, cuando la guarda la tenía el padre conforme al convenio al estar la madre cumpliendo condena penal, por lo que debe mantenerse que se produjo cambio sustancial en cuanto a la custodia establecida y de ahí que se instase el presente procedimiento.

María Inmaculada y Cesar por su interés, según el informe técnico, deben permanecer con su padre y bajo su responsabilidad inmediata y no con su madre, ya que están más y mejor integrados en el lugar donde nacieron y han vivido de manera más prolongada, y si bien aquí están mas tiempo con los abuelos paternos, lo mismo ocurriría en Madrid con su abuela materna por la actividad laboral de su madre, pero en este caso los menores manifestaron que estaban descontentos y no se sentían bien atendidos y en situación de mayor aislamiento personal, lo que no ocurre en DIRECCION000 , por lo que revertir la guarda y custodia como se pide en el recurso no redunda en absoluto en su beneficio personal, emocional y psicológico.



TERCERO.- Por cuanto antecede el recurso se desestima, lo que conlleva la confirmación de la sentencia.

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes dada la materia sobre la que versa el proceso y el recurso ( arts. 394 y 398 LEC).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir en aplicación de lo dispuesto en el apartado noveno de la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Ascension , contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2018 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 y CONFIRMAR la mentada resolución.

Las costas de la segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.