Sentencia CIVIL Nº 452/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 399/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia: de Primera Instancia Núm.9 BIS de Córdoba

Autos: Procedimiento Ordinario Núm.507/2017

ROLLO NÚM. 399/2019

SENTENCIA NÚM. 452/2020

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

D. Felipe Luis Moreno Gómez

MAGISTRADOS

Dña.Cristina Mir Ruza

Dña.María Paz Ruiz del Campo

En Córdoba, a quince de mayo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Número 505/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis, a instancia de DÑA. Benita, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Lidia María Caballero Marín y asistida del Letrado D. Miguel Ángel Oliva Bayón, contra CAJASUR BANCO, S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Encarnación Villén Pérez y asistida del Letrado D. Ramón Márquez Moreno, habiendo sido parte apelante la citada demandante y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba con fecha 28/12/18, cuyo fallo es como sigue:

'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Caballero, en nombre y representación de Dª Benita, frente a CAJASUR BANCO, S.A. declaro la NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 9/3/2007, condenando a la demandada a su eliminación definitiva del contrato con restitución de las sumas abonadas en exceso por la prestataria en aplicación de dicha cláusula a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales de cada pago y los procesales que correspondan. Se condena a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Sra.Villén Pérez, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado la revocación parcial de la sentencia dictada en instancia en el sentido de desestimar la demanda en los pronunciamiento impugnados en su día.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Sra. Caballero Marín, en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado.

CUARTO.-Por organización interna de la Sala se ha reestructurado el Tribunal en los términos que resultan del encabezamiento de la presente resolución, habiéndose reunido para deliberación el día que viene señalado.

QUINTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, estimando la demanda interpuesta por Dña. Benita, declara la nulidad de la cláusula-suelo inserta en el préstamo hipotecario concertado el 9.3.2007, y condena a la entidad CAJASUR BANCO, SAU a devolver a la prestataria la suma que se ha pagado en aplicación de dicha cláusula, descontando los 1.526'41 € ya abonados, más sus intereses, con condena en costas a la demandada.

CAJASUR que recurre en apelación, únicamente impugna la condena en costas verificada en la instancia en atención a lo que fue objeto del presente pleito.

SEGUNDO.-Este Tribunal no comparte las consideraciones del recurso.

Respecto a que únicamente se debería haber centrado la discusión en la devolución del interés legal del dinero y lo relacionado con el pronunciamiento sobre costas, no es posible insistir en la innecesariaedad del pronunciamiento sobre la declaración de nulidad de una cláusula que ha sido suprimida, cuando ni siquiera se recurre el pronunciamiento recogido en el fundamento primero párrafo segundo de la sentencia apelada, referido a la carencia sobrevenida del objeto que, como excepción de falta de legitimación activa y de acción, fue opuesta en la contestación a la demanda.

En efecto, como quiera que el pronunciamiento (que recoge que la acción de nulidad ejercitada subsiste y que existe un interés legítimo de la parte actora en que se reconozca expresamente la misma y se le restituyan las cantidades indebidamente percibidas) no ha sido apelado (pronunciamiento recogido en el fallo de la sentencia), dicho pronunciamiento es firme, sin que esta resolución pueda pronunciarse sobre una cuestión que no se le ha planteado ( artículo 465.5 LEC) ni siquiera de forma tangencial cuando se cuestiona la improcedencia de aplicar el criterio objetivo de vencimiento en materia de costas.

Tampoco es cierto que omitiera la parte actora que había percibido ya una cantidad por cuanto que en su demanda se indica que Cajasur 'efectúa una revisión de las liquidaciones derivadas de la misma con las que no podemos estar de acuerdo. Mientras que la entidad realiza unos cálculos escuetos que sólo abarcan los años 2009 a 2013, por los que resuelve que solo corresponde devolver 1.526, 41 €, lo cierto es que, conforme a una simulación realizada en el Simulador de Cláusula Suelo de la Junta de Andalucía, corresponde a mi representada la devolución de 3.248, 90 €, que es la cantidad pagada de más en estos años de aplicación de la cláusula nula'

En cuanto a que debería la parte actora haber interpuesto una demanda de reclamación de cantidad que se hubiera sustanciado por el trámite del juicio verbal, huelga mayor comentario habida cuenta que en la contestación a la demanda mostró la demandada su conformidad con el tipo de procedimiento elegido por la parte actora.

En efecto, en la demanda, en los fundamentos de derecho, se indicó que ' III.- PROCEDIMIENTO. La presente demanda deberá sustanciarse por las normas del juicio ordinario, a tenor de lo prevenido en los arts. 248 y 249.1.5. º LEC , en virtud del criterio de atribución preferente de la materia de condiciones generales de contratación', y en la contestación, en el fundamento I, denominado JURISDICCIÓN COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO, se señaló ' Conformes con el correlativo de la demanda'.

Es necesario recordar que no es lícito una mutación contraviniendo el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9-1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995), no siendo admisible que aquellos planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la contraparte, en cuanto no pudieron ser rebatidas por ésta ( Ss.T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11-1995, 23-11-2004), implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E., al no darse a la adversa posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993, que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990, 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2- 1995), tal y como apuntó igualmente la S.T.C. 28-9-1990, que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa.

En este sentido, el art. 412 de la LEC sienta al respecto la prohibición tajante de que, establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, contestación y en su caso reconvención, las partes lo alteren con posterioridaD. La norma se entiende sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, pero incluso estas últimas no permiten variar de modo sustancial las pretensiones y sus fundamentos, a tenor del art. 426.1 y 2. La decisión judicial no puede por ello tener en cuenta las innovaciones que las partes introduzcan en el curso de la actividad probatoria o en trámite de informe final, o en los escritos de apelación.

TERCERO.-Por último conviene realizar dos consideraciones:

Primera.-Es sabido que el Gobierno aprobó el día 20 de enero de 2017, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, con el objetivo de facilitar a los interesados, la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito con las que tuvieran suscrito un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, y que dicho texto regula diferentes normas que inciden, de manera directa, no sólo en la tramitación de un procedimiento extrajudicial de reclamación de cantidad, sino que además modifican el régimen general de costas procesales reglamentado para los procesos judiciales, imponiendo especialidades en función de si con anterioridad a la incoación del proceso judicial se había tramitado la solicitud de manera extrajudicial.

En el caso de autos, se ha obviado que la demandada contestó a dicho requerimiento manifestando que no procedía el abono de interés alguno sobre las cantidades referidas lo que igualmente ha sido objeto de reclamación y condena. Piénsese que el Artículo 4 del referido Real Decreto, denominado 'Costas procesales', establece en su apartado primero que ' Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta', lo que ha acontecido en el caso de autos.

Segunda.-Ha de recordarse que ha sentado doctrina nuestro Tribunal Supremo al respecto, determinando que no cabe excluir la aplicación del criterio del vencimiento en materia de nulidad con un consumidor. En efecto, en fecha 4.7.2017 el Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª (Sentencia nº 419/2017, rec. 2425/2015) establece como doctrina jurisprudencial que la nulidad de una cláusula suelo conlleva el pago de las costas de las instancias por el demandado/apelado en caso de haberse recurrido la sentencia aun cuando exista petición expresa de no imposición por existir serias dudas sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidaD. Considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad es el criterio del vencimiento de las costas cuya no aplicación supondría una excepción en perjuicio de aquel. Además, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejen de incluir las cláusulas suelo, sino para que los consumidores no promuevan litigios por cantidades moderadas sabiendo que, pese a vencer, tendrían que pagar íntegramente los gastos de su defensa y representación en las instancias (FJ 4 y 5). En igual sentido, se vuelve a pronunciar el Tribunal Supremo Sala 1ª, en S 19-7-2017, nº 467/2017, rec. 1113/2015 que viene a insistir en que la entidad financiera debe ser condenada en costas en las instancias dada la concurrencia de los principios de vencimiento y no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Procede la imposición a la apelante del abono de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Encarnación Guillén Pérez, en nombre y representación de CAJASUR BANCO, S.A.U., contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 507/2017 el 28 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Núm.9 bis de Córdoba, DEBEMOS CONFIRMARLA en todos sus pronunciamientos. Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o, en su caso, las prórrogas del mismo. De conformidad con el artículo 2.2 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28.4., los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.