Sentencia CIVIL Nº 452/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 702/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120178198923
Recurso de apelación 702/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1/2018
Parte recurrente/Solicitante: Alfredo
Procurador/a: ELISABET CARRERA PORTUSACH
Abogado/a: FERRAN OLLE REPRESA
Parte recurrida: Ángela
Procurador/a: David Balleste Garcia
Abogado/a: ESTHER LÓPEZ NORIEGA
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 452/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Silvia Falero Sánchez Dª Joana Valldepérez Machí
Tarragona, 29 de abril de 2020
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto
el recurso de apelación interpuesto por D. Alfredo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Carrera Portusach y defendido por el Letrado Sr. Ollé Represa, contra la Sentencia de 15 de marzo de 2.019
dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , divorcio contencioso núm. 1/2018,

siendo parte demandante el apelante, y parte demandada DÑA. Ángela representada por el Procurador de los
Tribunales Sr. Ballesté García y asistido por la Letrada Sra. López Noriega. Ha intervenido el Ministerio Fiscal;
y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución,

Antecedentes

PRIMERO. La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Mª Assumpció Polo Aibar en nombre y representación de Marí Juana contra Simón debo: 1.- DECLARAR y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos el 28/08/2003 en Rabat (Marruecos), con todos los efectos inherentes a dicha declaración, esto es: -Cesa la presunción de convivencia conyugal -Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

-Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

2- Se fijan e imponen como MEDIDAS PATERNO y MATERNO FILIALES y ECONÓMICAS QUE REGIRÁN CON EL DIVORCIO referidas a los tres hijos menores en la actualidad las siguientes: - a) POTESTAD PARENTAL La potestad parental sobre ambos hijos comunes, será compartida por ambos progenitores conforme a las siguientes reglas: 1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía. En concreto deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a los hijos del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarles a celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con ellos, ayudarles en sus tareas escolares y domésticas (como la comida y aseo diario), acompañarles al médico y/o psicólogo ... y, en definitiva, prestarles toda la ayuda que precisen, en consideración a sus edades.

Podrán corregirles de manera proporcionada, razonable y moderada respetando en todo caso su dignidad.

2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de los menores precisen cuando los tengan en su compañía (DNI, pasaporte, tarjeta sanitaria...) 3) Ambos tendrán derecho a ser informados por terceros de todas aquéllas cuestiones y aspectos que afecten a sus hijos, como información académica, reuniones con tutores o servicios de orientación den centro escolar, tanto si acuden juntos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que soliciten.

4) El ejercicio conjunto de la responsabilidad parental supondrá que ambos progenitores participarán conjuntamente en las decisiones importantes que afecten a los hijos, debiendo adoptarlas de mutuo acuerdo, siendo de relevancia las relacionadas con la residencia o domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual, traslado al extranjero (salvo en caso de viajes vacacionales), las que afecten al ámbito escolar o extraescolar (elección inicial o cambio de centro escolar, determinación de actividades extraescolares o complementarias), sanitario (actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos) y a celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, comunión y similares en otras religiones) A tal efecto, deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los niños deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de los menores, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información ambos progenitores, han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno y otro.

Toda la información relativa a los hijos, deberá ser intercambiada directamente entre los propios progenitores fuera de la presencia de aquéllos no pudiendo utilizarlos como mensajeros.

En cuanto a la forma de practicar la comunicación, en defecto del predicable diálogo, será por medio de burofax o por cualquier otro medio que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, debiendo contestar el otro progenitor en el plazo máximo de 10 días, entendiéndose, si no contesta, que presta su conformidad.

Todas las decisiones de trascendencia para los hijos se habrán de tomar de forma consensuada y caso de no alcanzar acuerdos respecto a cualquiera de ellas, deberán intentar los progenitores un proceso de MEDIACIÓN FAMILIAR con carácter previo a interesar del juzgado una decisión dirimente por los trámites de la jurisdicción voluntaria.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento tenga consigo a sus hijos, podrá adoptar decisiones respecto de los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquéllos casos en que exista una urgencia o en aquéllas situaciones diarias de poca trascendencia o rutinarias que el normal devenir de la vida cotidiana puedan producirse.

-b) GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES La guarda de los menores será compartida por ambos progenitores por semanas alternas conforme a las siguientes normas, que se establecen con carácter de mínimas y sin perjuicio de que, con criterios de flexibilidad y cooperación, en beneficio de los hijos comunes puedan concertar los progenitores, que deberán en todo caso quedar documentadas.

Durante los periodos escolares cada progenitor tendrá consigo a los menores por semanas alternas, realizándose el cambio del progenitor los domingos. Cada domingo el progenitor que tenga consigo a los menores, o un familiar o persona de confianza, los llevará al domicilio del otro progenitor con el que deban comenzar su semana a las 20:00 horas.

En dichos periodos, el progenitor al que no corresponda tener consigo a los menores, podrá estar en su compañía una tarde, que a falta de acuerdo serán los miércoles, desde la salida del colegio o actividad extraescolar e incluirá la pernocta hasta el día siguiente en que los retornará también al colegio.

En el supuesto de coincidir con día festivo, se trasladará la pernocta al anterior laboral.

En periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano sin perjuicio del sistema que ambos progenitores establezcan, que en todo caso deberá estar documentado por escrito de forma fehaciente, el régimen de visitas será por mitades según el siguiente sistema: Vacaciones de Semana Santa: en defecto de acuerdo cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa del siguiente modo: 1º periodo: Desde el último día de colegio a la salida del mismo o actividad extraescolar y finalizando el mismo el miércoles Santo a las 20:00 horas, 2º periodo: Desde el miércoles Santo a las 20:00 horas y hasta el día anterior al inicio del colegio a las 20.00 h.

Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiente en defecto de acuerdo a la madre elegir los años pares y la padre los impares.

Caso de que no exista acuerdo o elección por el progenitor que le corresponda se entenderá que corresponde a la madre el primer período los años pares y el segundo los impares y al padre al a inversa.

Vacaciones de Navidad: en defecto de acuerdo los hijos pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre, del siguiente modo: 1º período: desde el último día de colegio a la salida del mismo o actividad extraescolar y hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas.

2º período: Desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas y hasta el primer dia anterior al inicio del colegio a las 20.00 h.

Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiéndole en defecto de acuerdo a la madre elegir los años pares y al padre los impares.

Caso de que no exista acuerdo o elección por el progenitor que le corresponda se entenderá que corresponde a la madre el primer período los años pares y el segundo los impares y al padre al a inversa.

Vacaciones de verano: se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, y de este modo, los progenitores se dividirán las vacaciones por mitad, y en defecto de acuerdo de los progenitores se repartirán del siguiente modo: -1º periodo: desde el último día de clase a la salida del colegio o actividad extraescolar y hasta el 30 de junio a las 20.00 horas -2º período: desde el 30 de junio a las 20.00 horas y hasta el 15 de julio a las 20.00 horas.

-3º período: desde el 15 de julio a las 20.00 horas y hasta el 31 de julio a las 20.00 horas -4º período: desde el 31 de julio a las 20 horas y hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas.

-5º período: desde el 15 de agosto a las 20.00 horas y hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas -6º período: desde el 31 de agosto a las 20.00 horas y hasta el primer día anterior al inicio del colegio a las 20.00 h.

La madre elegirá los años impares y el padre los años pares. En defecto de acuerdo o elección corresponderá a la madre los períodos 1º , 3º y 5º los años impares y los períodos 2º, 4º y 6º los años pares y al padre a la inversa.

En todos los casos los menores serán recogidos y entregados en su domicilio, salvo cuando deban ser recogidos en el colegio o actividad extraescolar.

Festividades especiales: Los días de santos, cumpleaños de los menores y de sus padres, así como días especiales como Reyes, día del padre o de la madre o similares, aquéllos podrán estar en compañía del progenitor a quien no le corresponda tenerlos esa semana en su compañía, durante tres horas que en defecto de acuerdo será de 14:00 horas a 17:00 horas si fuera festivo y desde las 17:00 a las 20:00 horas si no lo fuera. Se exceptúan aquéllos supuestos en los que, por concurrir aquéllas festividades en periodos de vacaciones escolares de verano, los menores se encontraran ausentes del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontraren.

Reglas comunes: 1) ambos progenitores deben facilitar la comunicación de sus hijos con el otro progenitor absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación paterno-filial.

Impedir dicha comunicación puede dar lugar a medidas de restricción o de suspensión del sistema de custodia/ visitas que se impone en esta resolución.

2) ambos progenitores se han de facilitar mutuamente los libros, agendas y material escolar, equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general todos los objetos de uso personal de los menores que puedan precisar durante el régimen de comunicación.

3) A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no lo tenga consigo podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o internet en un horario razonable que o afecte a sus ocupaciones y, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de un máximo de 15 minutos entre las 20:00 horas y las 20:30 horas.

4) Si por motivo de enfermedad o por accidente los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las establecidas en el centro hospitalario donde se hallaren.

5) Se exhorta a ambos progenitores a fin de que presten su máxima colaboración para que el anterior sistema se cumpla con la deseable normalidad, atendiendo siempre al superior interés y beneficio de los hijos -c) ALIMENTOS DE LOS HIJOS El padre contribuirá en concepto de alimentos para los hijos comunes, la cantidad de 250,00 euros mensuales por cada uno de ellos (total quinientos euros mensuales). Dicha pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, ingresándose en la cuenta designada al efecto por la madre, sin que le sea admisible otra forma de pago. Se actualizará al alza automáticamente, cada primero de año, sin necesidad de requerimiento previo, conforme a la variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Gastos de los menores Cada progenitor soportará los gastos de manutención de los hijos cuando los tenga en su compañía; los restantes gastos ordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad. A tal efecto, ambos progenitores abrirán una cuenta conjunta en la que se domiciliarán la totalidad de recibos de dichos gastos alimenticios ordinarios devengados por los hijos, como escolares, extraescolares y otros regulares y aceptados por ambos o decididos, en caso de desacuerdo por el Juzgado. La administración de dicha cuenta corresponderá cada año a uno de los progenitores alternativamente quien llevará la oportuna referencia contable de la que pasará nota al otro progenitor al vencimiento de cada año.

En orden a los gastos extraordinarios, esto es, los imprevisibles y no periódicos, atendiendo la distinta capacidad económica de los progenitores serán sufragados por el padre el 70% y, la madre el 30%.

-d) - USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR El uso del que fuera domicilio familiar se atribuye a la madre.

-e).- Se recomienda a ambos progenitores que pacten de común acuerdo la elaboración de un plan de parentalidad consensuado con la ayuda de sus respectivos letrados o de un mediador designado de mutuo acuerdo.

Firme esta resolución, comuníquese al Encargado del Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio para su debida anotación marginal.' En fecha 24-05-2019 se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: ' ACUERDO: No haber lugar a la complementación interesada por la Procuradora Sra. Elisabet Carrera Portusach en nombre y representación de Alfredo en relación a la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 15/03/2019.'

SEGUNDO. Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Alfredo , por los motivos expuestos en su escrito.



TERCERO. Dado traslado del recurso de apelación, por la representación procesal de DÑA. Ángela se presentó escrito de oposición.



CUARTO. El Ministerio Fiscal igualmente ha presentado escrito oponiéndose al recurso de apelación e interesando su desestimación y la confirmación de la resolución de instancia.



QUINTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó Ponente a la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí

Fundamentos

PRIMERO. Pronunciamientos impugnados.

1. Presenta recurso de apelación D. Alfredo contra los pronunciamientos de la resolución de instancia solicitando su revocación en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar a DÑA. Ángela interesando la atribución al recurrente; la eliminación de la pensión de alimentos a favor de las hijas menores y a su cargo, y el establecimiento de la obligación de contribuir al abono de los gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores.

2. Alega el apelante error en la valoración de la prueba con infracción del art. 237-1 del Código Civil de Cataluña; vulneración del principio de igualdad de armas en el proceso; falta de motivación de la sentencia, e infracción del principio del ' favor filii'.



SEGUNDO. Falta de motivación.

1. El Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de mayo de 2015 ha especificado que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008, de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010). A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 añade que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla.

2. En el caso enjuiciado, la Juez a quo explica los parámetros sobre los que funda la estimación de la demanda, no existiendo falta de motivación dado que la argumentación desarrollada permite conocer a las partes las razones del sentido del pronunciamiento y no se advierte error manifiesto en la valoración efectuada. Prueba de ello, de que la motivación ha sido suficiente, es el propio contenido del escrito de interposición del presente recurso.



TERCERO. Eliminación de la pensión de alimentos a favor de las hijas menores y a cargo del Sr. Alfredo .

1. Manifiesta el apelante que aportó más documental que reflejan una bajada de sus ingresos del 41%, solicitando en el suplico la eliminación de la pensión de alimentos por importe de 500.- euros/mes (250.- euros por cada uno de los hijos).

2. Se debe partir de que se ha establecido un régimen de custodia compartida por semanas alternas. Así, dijimos en nuestra sentencia de fecha 28-02-18 que en el sistema de custodia compartida, en el que ambos padres asumen los gastos cotidianos de los hijos durante el tiempo que los tienen en su compañía, la jurisprudencia reconoce la posibilidad de fijar una cantidad como pensión de alimentos para gastos comunes a fin de compensar la desigualdad de medios económicos (T.S.J.C. Sentencia nº 34/2017 de 20 julio) como aportación a cargo del que está en mejor situación económica que deberá entregar al progenitor más desfavorecido económicamente como contribución al mantenimiento de los hijos, para evitar un desnivel económico según estén en una casa o en otra. El importe de esta prestación está condicionado por la diferencia económica apreciada.

3. Partiendo de ello, debe examinarse la situación económica de ambos progenitores. En este caso la Sra.

Ángela reconoció en el acto de la vista que prestaba sus servicios como limpiadora, sin disponer de contrato de trabajo, percibiendo unos ingresos mensuales de 450 euros. Por su parte, el Sr. Alfredo -según consta en las actuaciones y así se recoge en la sentencia de instancia- dispone de trabajo estable como autónomo, con empresa propia y según la información facilitada por la agencia tributaria en el año 2017 obtuvo una retribución de 86.132.70 euros por rendimiento de actividades profesionales (folio 168 vuelto-). No obstante, en el acto de la vista el progenitor indicó que sus ingresos desde mayo de 2018 descendieron, aportando documentación en el acto de la vista a fin de acreditar una bajada de ingresos del 41% desde que se dictase auto de medidas provisionales, si bien admitió que percibía un salario bruto de unos 5.000 o 6.000 euros mensuales. Por tanto, y pese a esa disminución de ingresos expuesta por el Sr. Alfredo , resulta evidente que existe una desigualdad en la capacidad económica de uno y otro progenitor, por lo que, tomando en consideración los ingresos expuestos por ambos progenitores así como las Tablas Orientativas para la estimación de la pensión alimenticia que ha publicado al efecto el Consejo General del Poder Judicial, la cantidad que deberá satisfacer el Sr. Alfredo como pensión alimenticia a favor de sus hijos menores se fija en 400.- euros mensuales (200 euros por hijo), debiendo en este punto estimarse el motivo y revocar la resolución de instancia. Tal cantidad se incrementará anualmente a partir de la fecha de esta Sentencia, y así sucesivamente, con arreglo al IPC.



CUARTO. Obligación de contribuir al abono de los gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores.

1. Impugna el reparto de tales gastos establecidos en la resolución impugnada en la proporción del 70% el padre y el 30% la madre.

2. El motivo se rechaza: la diferente capacidad económica de los progenitores puesta de manifiesto por la prueba practicada, fundamenta el mantenimiento de dicha diferencia en cuanto al abono de los gastos extraordinarios. El motivo se rechaza.



QUINTO. Atribución del uso de la vivienda familiar a DÑA. Ángela .

1. Impugna el recurrente la atribución del uso de la vivienda familiar a DÑA. Ángela interesando su atribución al recurrente.

2. Dispone el art. 233.20 del CCCat, respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar que la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores, como ocurre en el presente caso. Añade el art. 233.21 del CCCat, al regular la exclusión y límites de la atribución del uso de la vivienda y en uno de sus apartados, que si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley.

3. El motivo se rechaza. En el presente supuesto, la vivienda está sometida a un arrendamiento, por lo que, compartiendo los argumentos de la Juzgadora de instancia, de la prueba practicada resulta que la necesidad concurre en la progenitora, atendida su diferente capacidad económica, así como las escasas posibilidades de la Sra. Ángela de obtener ingresos estables, y desconociéndose su formación académica y laboral.



SEXTO. Rectificación de oficio del error material en la transcripción de la identidad de las partes y en la fecha y lugar de celebración del matrimonio.

Apreciado en esta alzada un evidente error material manifiesto en el apartado primero y segundo del Fallo de la Sentencia de Primera Instancia en relación a la transcripción de los datos referentes a la identidad de las partes así como en la fecha y lugar de celebración del matrimonio contraído por las partes litigantes que se declara disuelto por divorcio, se procederá a la rectificación de oficio de este particular, en el sentido de que en el lugar de decir: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Mª Assumpció Polo Aibar en nombre y representación de Marí Juana contra Simón debo: 1.- DECLARAR y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos el 28/08/2003 en Rabat (Marruecos), con todos los efectos inherentes a dicha declaración' , debe decir: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Elisabet Carrera Potusach en nombre y representación de Don Alfredo contra Doña Ángela debo: 1.- DECLARAR y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos el 05/08/2008 en la municipalidad distrital del Rimac (República del Perú), con todos los efectos inherentes a dicha declaración'.

SÉPTIMO. Costas de la segunda instancia.

La estimación del recurso implica la no imposición al apelante de las costas procesales de la alzada ( art.

398 de la LEC).

Fallo

Firme esta resolución, comuníquese al Encargado del Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio para su debida anotación marginal.' En fecha 24-05-2019 se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: ' ACUERDO: No haber lugar a la complementación interesada por la Procuradora Sra. Elisabet Carrera Portusach en nombre y representación de Alfredo en relación a la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 15/03/2019.'

SEGUNDO. Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Alfredo , por los motivos expuestos en su escrito.



TERCERO. Dado traslado del recurso de apelación, por la representación procesal de DÑA. Ángela se presentó escrito de oposición.



CUARTO. El Ministerio Fiscal igualmente ha presentado escrito oponiéndose al recurso de apelación e interesando su desestimación y la confirmación de la resolución de instancia.



QUINTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Se designó Ponente a la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Pronunciamientos impugnados.

1. Presenta recurso de apelación D. Alfredo contra los pronunciamientos de la resolución de instancia solicitando su revocación en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar a DÑA. Ángela interesando la atribución al recurrente; la eliminación de la pensión de alimentos a favor de las hijas menores y a su cargo, y el establecimiento de la obligación de contribuir al abono de los gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores.

2. Alega el apelante error en la valoración de la prueba con infracción del art. 237-1 del Código Civil de Cataluña; vulneración del principio de igualdad de armas en el proceso; falta de motivación de la sentencia, e infracción del principio del ' favor filii'.



SEGUNDO. Falta de motivación.

1. El Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de mayo de 2015 ha especificado que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008, de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010). A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 añade que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla.

2. En el caso enjuiciado, la Juez a quo explica los parámetros sobre los que funda la estimación de la demanda, no existiendo falta de motivación dado que la argumentación desarrollada permite conocer a las partes las razones del sentido del pronunciamiento y no se advierte error manifiesto en la valoración efectuada. Prueba de ello, de que la motivación ha sido suficiente, es el propio contenido del escrito de interposición del presente recurso.



TERCERO. Eliminación de la pensión de alimentos a favor de las hijas menores y a cargo del Sr. Alfredo .

1. Manifiesta el apelante que aportó más documental que reflejan una bajada de sus ingresos del 41%, solicitando en el suplico la eliminación de la pensión de alimentos por importe de 500.- euros/mes (250.- euros por cada uno de los hijos).

2. Se debe partir de que se ha establecido un régimen de custodia compartida por semanas alternas. Así, dijimos en nuestra sentencia de fecha 28-02-18 que en el sistema de custodia compartida, en el que ambos padres asumen los gastos cotidianos de los hijos durante el tiempo que los tienen en su compañía, la jurisprudencia reconoce la posibilidad de fijar una cantidad como pensión de alimentos para gastos comunes a fin de compensar la desigualdad de medios económicos (T.S.J.C. Sentencia nº 34/2017 de 20 julio) como aportación a cargo del que está en mejor situación económica que deberá entregar al progenitor más desfavorecido económicamente como contribución al mantenimiento de los hijos, para evitar un desnivel económico según estén en una casa o en otra. El importe de esta prestación está condicionado por la diferencia económica apreciada.

3. Partiendo de ello, debe examinarse la situación económica de ambos progenitores. En este caso la Sra.

Ángela reconoció en el acto de la vista que prestaba sus servicios como limpiadora, sin disponer de contrato de trabajo, percibiendo unos ingresos mensuales de 450 euros. Por su parte, el Sr. Alfredo -según consta en las actuaciones y así se recoge en la sentencia de instancia- dispone de trabajo estable como autónomo, con empresa propia y según la información facilitada por la agencia tributaria en el año 2017 obtuvo una retribución de 86.132.70 euros por rendimiento de actividades profesionales (folio 168 vuelto-). No obstante, en el acto de la vista el progenitor indicó que sus ingresos desde mayo de 2018 descendieron, aportando documentación en el acto de la vista a fin de acreditar una bajada de ingresos del 41% desde que se dictase auto de medidas provisionales, si bien admitió que percibía un salario bruto de unos 5.000 o 6.000 euros mensuales. Por tanto, y pese a esa disminución de ingresos expuesta por el Sr. Alfredo , resulta evidente que existe una desigualdad en la capacidad económica de uno y otro progenitor, por lo que, tomando en consideración los ingresos expuestos por ambos progenitores así como las Tablas Orientativas para la estimación de la pensión alimenticia que ha publicado al efecto el Consejo General del Poder Judicial, la cantidad que deberá satisfacer el Sr. Alfredo como pensión alimenticia a favor de sus hijos menores se fija en 400.- euros mensuales (200 euros por hijo), debiendo en este punto estimarse el motivo y revocar la resolución de instancia. Tal cantidad se incrementará anualmente a partir de la fecha de esta Sentencia, y así sucesivamente, con arreglo al IPC.



CUARTO. Obligación de contribuir al abono de los gastos extraordinarios al 50% entre ambos progenitores.

1. Impugna el reparto de tales gastos establecidos en la resolución impugnada en la proporción del 70% el padre y el 30% la madre.

2. El motivo se rechaza: la diferente capacidad económica de los progenitores puesta de manifiesto por la prueba practicada, fundamenta el mantenimiento de dicha diferencia en cuanto al abono de los gastos extraordinarios. El motivo se rechaza.



QUINTO. Atribución del uso de la vivienda familiar a DÑA. Ángela .

1. Impugna el recurrente la atribución del uso de la vivienda familiar a DÑA. Ángela interesando su atribución al recurrente.

2. Dispone el art. 233.20 del CCCat, respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar que la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores, como ocurre en el presente caso. Añade el art. 233.21 del CCCat, al regular la exclusión y límites de la atribución del uso de la vivienda y en uno de sus apartados, que si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley.

3. El motivo se rechaza. En el presente supuesto, la vivienda está sometida a un arrendamiento, por lo que, compartiendo los argumentos de la Juzgadora de instancia, de la prueba practicada resulta que la necesidad concurre en la progenitora, atendida su diferente capacidad económica, así como las escasas posibilidades de la Sra. Ángela de obtener ingresos estables, y desconociéndose su formación académica y laboral.



SEXTO. Rectificación de oficio del error material en la transcripción de la identidad de las partes y en la fecha y lugar de celebración del matrimonio.

Apreciado en esta alzada un evidente error material manifiesto en el apartado primero y segundo del Fallo de la Sentencia de Primera Instancia en relación a la transcripción de los datos referentes a la identidad de las partes así como en la fecha y lugar de celebración del matrimonio contraído por las partes litigantes que se declara disuelto por divorcio, se procederá a la rectificación de oficio de este particular, en el sentido de que en el lugar de decir: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Mª Assumpció Polo Aibar en nombre y representación de Marí Juana contra Simón debo: 1.- DECLARAR y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos el 28/08/2003 en Rabat (Marruecos), con todos los efectos inherentes a dicha declaración' , debe decir: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Elisabet Carrera Potusach en nombre y representación de Don Alfredo contra Doña Ángela debo: 1.- DECLARAR y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos el 05/08/2008 en la municipalidad distrital del Rimac (República del Perú), con todos los efectos inherentes a dicha declaración'.

SÉPTIMO. Costas de la segunda instancia.

La estimación del recurso implica la no imposición al apelante de las costas procesales de la alzada ( art.

398 de la LEC).

F A L L O El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelaciónformulado por D. Alfredo contra la Sentencia de 15 de marzo de 2.019 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , divorcio contencioso núm.

1/2018, que se revoca, en el sentido de que la cantidad que deberá satisfacer el Sr. Alfredo en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores asciende a 400.- euros mensuales (200 euros por hijo), incrementándose dicha cantidad anualmente a partir de la fecha de esta Sentencia con arreglo al IPC.

2º.- Se rectifica de oficio el error materialmanifiesto contenido en el apartado primero y segundo del Fallo de la sentencia de primera instancia en relación a la transcripción de los datos referentes a la identidad de las partes así como en la fecha y lugar de celebración del matrimonio contraído por las partes litigantes que se declara disuelto por divorcio, en el sentido de que en lugar de los datos que constan sobre estos particulares debe decir en el Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Elisabet Carrera Potusach en nombre y representación de Don Alfredo contra Doña Ángela debo: 1.- DECLARAR y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos el 05/08/2008 en la municipalidad distrital del Rimac (República del Perú), con todos los efectos inherentes a dicha declaración'.

3º.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

4º.- La estimación parcial del recurso implica la no imposición al apelante de las costas procesales de la alzada.

Con devolución de los depósitos que en su caso se hubieren constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.