Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 452/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 726/2019 de 30 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 50 min
Orden: Civil
Fecha: 30 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: RAMIREZ BALBOTEO, MARIA PILAR
Nº de sentencia: 452/2021
Núm. Cendoj: 29067370052021100401
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:3167
Núm. Roj: SAP MA 3167:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO Nº 1168 /16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 726/ /2019
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 30 de junio de dos mil veinte y uno
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola , bajo el número 1168 / 16 , Rollo de Sala número 726 /19 entre partes, de una, como demandantes Don Miguel Y DOÑA Debora representados por el Procurador Sr. Sánchez Diaz y asistidos por el Letrado Sr. Vila Marcos , contra la CONTINENTAL RESORT SERVICES SL declarada en situación de rebeldía y personada en la alzada representada por el Procurador Sr. Sr. Rey Val y asistida por el Letrado Sr. Martínez- Echevarría Maldonado autos que se encuentran en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a frente a la sentencia dictada en estos autos con fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete recurso al que se opone la parte actora demandada.
Antecedentes
Fundamentos
Con fecha veinte de abril del dos mil diecisiete se dictó decreto rectificado por otro posterior de fecha cinco de mayo del dos mil diecisiete el cual se sobresee el procedimiento con respecto a Club La Costa Resorts & Hotels , continuando respecto de Continental Resort Services SL- quien no contestó a la demanda siendo declarada en situación de rebeldía procesal al no contestar la demanda en tiempo y forma , no compareciendo asimismo al acto de audiencia previa .
Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia en la instancia estimando la demanda presentada por Don Miguel y Doña Debora, declarando nulo el contrato de fecha de 21 de febrero de 2013 firmado por los litigantes aportado como documento dos de la demanda. En la sentencia dictada tras exponer las razones por las que estima aplicable la Ley 4/ 2012 ( dado que el inmueble objeto de aprovechamiento radica en territorio nacional, concretamente el complejo DIRECCION000, apartamento NUM000) , analiza las infracciones que a juicio de los actores justifican la nulidad pretendida por no respetar las exigencias de la misma .Analizando en primer lugar la indeterminación del objeto donde recayó el derecho de disfrute asi como el periodo de disfrute que le corresponde durante el año , concluye que si bien se identifica el Resort así como un apartamento, se echa en falta una serie de datos que exige la normativa tales como: la finca registral que constituye el Resort; la descripción del mismo; pero, en especial, la concreción el turno que le corresponde, indicando días y horas que se inicia y termina el turno, toda vez que la mención genérica de dos semana conduce a desconocer que dos semana de todo el año que corresponda los actores, pues es obvio que no obedece al mismo interés para los demandantes sí estas dos semanas le corresponde en cualquier periodo del año que ellos puedan elegir o sí, por el contrario, está condicionado a la conformidad de la demanda, indeterminación que conduce a que no se respete la exigencia prevista en el artículo 30 referido por lo, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta (aunque sea relativa al artículo 9.1.3o de la Ley 42/1998, es plenamente aplicable a nuestro caso a tener una redacción igual que el artículo 30.1.3o) y con el Artículo 23.7o de la Ley 4/2012, procede decretar nulo el contrato impugnado sin necesidad del examen del resto de motivo de nulidad alegados en demanda. En cuanto a la devolución de la cantidades abonadas por razón del citado contrato, las deja para ejecución de sentencia , no justificando los pagos realizados a fecha de la demanda a fin de cuantificar el importe objeto de condena; ni siquiera mencionó en la demanda el importe que había desembolsado por razón del contrato tachado como nulo, es mas siendo advertido en el acto de la audiencia previa sobre tal indeterminación, insistió en dejar para fase de ejecución sentencia la determinación de las cantidades abonadas por razón del mismo, no mencionando siquiera qué cantidad ha desembolsado a fecha de de la audiencia previa o, en su caso, a fecha de la presentación de la demanda a fin que tenga eficacia el efecto de restitución de prestaciones recíprocas inherente pronunciamiento de nulidad, conduce, por infracción del mencionado artículo 219 de la LEC, a desestimar la pretensión indemnizatoria que se dejó para fase de ejecución de sentencia. Además, en su caso, a esa cantidad que debió determinar debería haberse deducido la parte proporcional correspondiente al periodo disfrutado por razón del contrato impugnado .
La representación de la parte apelada se opone al recurso deducido de contrario rechazando y negando la concurrencia de los motivos expuestos y ello en base a las alegaciones que en su escrito se recogen , interesando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación deducido y la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos con expresa condena en costas a la parte apelante .
A fin de resolver sobre la cuestión planteada es preciso examinar la demanda de la cual se comprueba como en la misma se pretende la nulidad del contrato de compraventa de derechos de ocupación de 2013 , contrato que parece generó la suscripción de otro para financiar el precio de compra y que fue otorgado con la entidad bancaria Hitachi Capital LTD . Ahora bien , una vez realizada una lectura atenta del suplico es necesario hacer constar como efectivamente en este se han mezclado las pretensiones pues si bien aparece claramente determinada la solicitud de nulidad del contrato principal ( aprovechamiento por turnos ) no así del contrato asociado de financiación , aun cuando interesa los efectos de esta, esto es la indemnización de daños y perjuicios de lo abonado con motivo del contrato de financiación suscrito para el pago del precio del llamado contrato de aprovechamiento por turnos, sin que inste ninguna de las pretensiones formuladas la ineficacia o nulidad del contrato de financiación ni se ha interesado la restitución de las pretensiones de lo abonado como precio , independientemente de cómo lo haya obtenido y sin referencia alguna a la forma de obtener el mismo .
Examinada la demanda es cierto que no consta solicitud alguna expresa formulada de la resolución del contrato de financiación ni de la nulidad del mismo en el suplico , pues entre sus pretensiones no se insta la ineficacia del préstamo ni condena a la entidad con la cual se formalizó esta Hitachi Capital , que no es llamada al procedimiento , ahora bien se insta las consecuencias económica de la citada resolución o nulidad, distintas de la acción de nulidad ejercitada del contrato de fecha 21 de febrero de 2013 firmado entre las partes litigantes , al solicitar expresamente :saldar y cancelar a su costa, abonando todos los gastos que sean necesarios, el contrato de financiación concertado por D. Miguel, lo que llevarán a cabo en el plazo de un mes desde la notificación de la sentencia, transcurrido el cual sin haberlo realizado deberán las demandadas abonar a D. Miguel y Dña. Debora la totalidad de los gastos necesarios para saldar y cancelar dicho contrato de financiación, conforme al importe que se determine en ejecución de sentencia.4. y La condena a 'Continental Resorts Services SL' ( pues con respecto a la otra entidad se dictó auto de sobreseimiento ) a devolver a D. Miguel y Dña. Debora todos los gastos pagados por ellos con motivo del contrato de financiación, desde que se suscribió hasta que se produzca la cancelación del mismo, importe a determinar en ejecución de sentencia.
Cuando acudimos a analizar el primero de los temas planteados en el recurso de apelación, incongruencia al no haberse pronunciado el tribunal de instancia sobre las cuestiones antes referidas hemos de traer a colación la reciente sentencia nº 24/2020, de 20 de enero de 2020 del Tribunal Supremo:
'El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216LEC , al decir:
'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1LEC ).
2.- Como hemos declarado en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1LEC ), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.
A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de realizarse un proceso comparativo entre el suplico de la demanda y, en su caso, de la contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.'
Es incuestionable que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la STS de 21 enero 2010 que la incongruencia se produce 'cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones'.
En este caso si bien pudiera existir incongruencia omisiva, y no tanto por falta de pronunciamiento sobre la nulidad del contrato de financiación que no ha sido expresamente solicitada, pues si analizamos el suplico de la demanda tal y como ya indicamos vemos que no se hace petición expresa alguna sobre la referida nulidad , sin que podamos suplir el contenido del suplico, si estaríamos ante una falta de pronunciamiento por cuanto si se hacían una expresa petición con respecto al contrato de financiación como es saldar y cancelar el mismo a su consta y la condena a devolver todos los gastos pagados por ellos desde que se produzca la cancelación a determinar en ejecución de sentencia , sobre las cuales ningún pronunciamiento contiene la sentencia excepto lo relativo a la devolución de las cantidades abonadas por razón del contrato de contrato de aprovechamiento por turno que desestima por cuanto entiende no procede pues no se han justificado los pagos realizados a la fecha de la demanda a fin de cuantificar esta , ni tan siguiera cuantifica las cantidades abonadas en virtud del contrato tachado nulo , y ello pese a la advertencia realizada, insistiendo en dejar para ejecución de sentencia la misma sin mencionar la cantidad desembolsada a fin de poder tener eficacia la restitución de prestaciones recíprocas inherente al pronunciamiento de nulidad , y ello en aplicación del art 219 LE. Ahora bien aun dejando patente esta incongruencia omisiva , encontraríamos otro obstáculo ya que la actora, ante la situación de incongruencia omisiva, no solicitó el complemento de la sentencia, tal como se regula en el artículo 215 de la LEC, lo que nos lleva, siguiendo una doctrina reiterada del Tribunal Supremo al aplicar el artículo 459 para la apelación y 469.2 para la casación, a considerar que no puede admitirse la cuestión planteada ni puede ser objeto de estudio en este recurso de apelación.Citaremos dos sentencias de esta misma Audiencia que explican con detalle esta doctrina. La sentencia de 6 de febrero de 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid (SECCIÓN 10ª) explica que '. Denunciándose la incongruencia ' ex silentio ' de la resolución de instancia por omisión de respuesta, la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC 1/2000 Legislación citada LEC art. 215.2 , el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junio , Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-06-2010 (rec. 1146/2006 ) y 664/2010, de 20 de octubre , Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-10-2010 (rec. 20/2008 ) que '... A) El artículo 215 .2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 , Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-11-2008 (rec. 113/2003 ) y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 , Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-12- 2008 (rec. 2635/2003 ) ) . ..'.
Como se ha pronunciado esta Sala en múltiples sentencias. 'En la medida en que se trataría de una falta de pronunciamiento sobre alegaciones o peticiones formuladas, la parte ahora recurrente no sólo podía sino que hubiera debido solicitar la integración o complemento del fallo de acuerdo con lo prevenido en el art. 215LEC 1/2000 y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación'. No habiendo la parte apelante denunciado la supuesta omisión del pronunciamiento mediante el instrumento recogido en el art 215 de la LEC , procede la desestimación de este motivo del recurso, al no ser admisible el mismo en esta alzada.
Por su parte la sentencia de 5 de marzo 2020 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid indica que 'Es doctrina jurisprudencial que la denuncia de la incongruencia omisiva requiere haber solicitado previamente que se subsanase esa omisión mediante el complemento de sentencia previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que en el caso del recurso de apelación viene impuesto por el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ss. del Tribunal Supremo 411/2010, de 28 de junio, y 664/2010, de 20 de octubre, y las que se citan en ellas; y STS de 3 de mayo de 2018, número 261/2018).
La apelante no pidió complemento de la sentencia de instancia dentro del plazo referido, para que la juzgadora de instancia se pronunciase sobre las cuestiones sobre las que afirma no existe pronunciamiento alguno, luego no puede ahora denunciar incongruencia como motivo de recurso autónomo independiente del fondo del asunto .
En todo caso, de existir el vicio denunciado, tal y como hemos expuesto ello no conllevaría nulidad al no haber sido expresamente solicitada , sino que tendria como efecto tendría que este Tribunal se pronunciarse sobre el fondo del asunto ( artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) .
El actores en su demanda si bien exigió la devolución de las cantidades abonadas por razón del citado contrato , insta se dejare para ejecución de sentencia la determinación de su importe . Consta en autos como el juzgador , una vez declara nulo el contrato litigioso, en base a las razones y fundamentos que constan en fundamento de derecho tercero, pronunciamiento este que no ha sido objeto de impugnación , tras recoger el tenor literal del articulo 219 de la LEC , y poner de manifiesto como solicita se deje para la ejecución de sentencia su importe concluye ' ,
Para la resolución de la cuestión planteada desde luego, no sólo ha de tomarse con consideración lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual contiene las normas relativas a la carga de la prueba, sino, además, y fundamentalmente, lo dispuesto en el art. 219 del mismo cuerpo legal, el cual establece, por su parte, que '1.Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.
Y ese art. 219 de la ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser puesto en relación también con el art. 209, 4 del mismo cuerpo legal, habiendo de tenerse en cuenta que se trata de normas imperativas, que obligan a Jueces y Tribunales a dar cumplimiento expreso a lo en ellos previsto, como así lo contempla expresamente el ATS de 13 de enero de 2016 respecto del primero de esos preceptos, incluso en el supuesto de que no haya existido alegación al respecto por la parte demandada.
'Como señala la STS de 4 de marzo de 2011: 'A) En asuntos sometidos a la LEC 1881, esta Sala vino declarando, en relación con las sentencias dictadas con reserva de liquidación, que el principio de congruencia no impedía que la respuesta judicial se diera con flexibilidad ( STS de 18 de marzo de 2004 ), de modo que cuando se estimara imposible la fijación del quantum [cuantía] o incluso de las bases de la liquidación, el artículo 360LEC 1881 permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia.
B) Esta situación cambió radicalmente con la entrada en vigor de la LEC que ha establecido límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación. Así se deduce de los artículos 209.4.ª, último inciso, LEC y 219 LEC.
El artículo 219.2LEC solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética, norma que está en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2LEC a la parte demandante. Fuera de este supuesto, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, LEC, no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución.
Este sistema normativo se completa con lo previsto en el artículo 219.3, inciso segundo, LEC, conforme al cual 'se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'
De estas normas se sigue que la sentencia que, al margen de los términos en que se ha planteado el debate, relegue para ejecución de sentencia la fijación del importe de la condena, sin fijar las bases para la liquidación de forma que esta consista en una simple operación aritmética, incurre en incongruencia ( SSTS de 15 de mayo de 2008, RC n.º 752/2001, 27 de abril de 2009, RC n.º 1168/2004)'.
En este sentido, como declara la SAP de Valencia de 7 de febrero de 2018, 'La acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el consumidor, por ser abusivas las condiciones generales de la contratación, al caso en el préstamo hipotecario, exige a la parte demandante, no solo entablarla en la demanda, sino, además, explicitar ex- art. 399, LEC, su montante económico y justificarlo de acuerdo con el art. 217 de la LEC; no siendo permisible en tal ámbito la aplicación del art. 219, LEC, pues no estamos en los parámetros reglados en ese precepto procesal; no se trata de una indemnización de daños y perjuicios, sino de restitución de cantidades monetarias abonadas por el demandante, con lo que fácilmente tiene a su alcance no solo el conocimiento del importe abonado que pretende ser restituido, sino también su justificación, a través de los diversos medios que el ordenamiento procesal pone a su disposición. Así, impone el art. 219.1, LEC porque se reclama una cantidad dineraria por un concepto concreto y determinado, sin que sea dable liquidación alguna'.
En el supuesto que nos ocupa los actores no solo no justifica los pagos que hayan realizado, sino que tan siguiera menciona o cuantifica lo desembolsado por razón del contrato de financiación que tiene como causa el contrato declarado nulo , y ello pese a las advertencias en tal sentido del juzgador en el acto de audiencia previa .Y no puede tomarse en consideración la alegación que los apelantes verifican en su escrito de recurso , pues las cantidades abonadas bien hasta la fecha de la demanda o bien a la fecha del acto de audiencia previa han de quedar debidamente acreditados por la prueba oportuna aportada a las actuaciones o propuesta y practicada en el acto del juicio, prueba que resulta evidente corresponde a la parte actora , solicitante de la restitución de las mismas .Es mas los Sres Debora Miguel , no han justificado en el curso del presente procedimiento, como cuantía del perjuicio por ellos sufrido, y a los efectos de determinar la que tienen derecho a percibir como indemnización que les puede corresponder por tal perjuicio, tras la nulidad declarada , asi como las cantidades desembolsadas ni el importe correspondiente a los intereses satisfecho por los dos primeros, por lo que únicamente estas cantidades habían de ser reconocidas a su favor.
Y si bien es cierto que de acuerdo con la doctrina del T.S. recaída sobre esta materia y es respetuosa la pretensión ejercitada con lo establecido en el artículo 219 de la LEC, la resolución del juez a quo es ajustada a derecho pues dado que no se insta acción de nulidad del contrato de préstamo vinculado, no resultando coherente pronunciarse sobre los efectos del mismo , máxime cuando no cuantifica ni determina mínimamente las cantidades reclamadas, ni las cuotas abonadas, préstamo que no olvidemos es concertado frente a una entidad Hitachi Capital que igualmente no ha sido demandada, no siendo posible sentar las bases para recuperar las cantidades abonadas en concepto de gastos por el contrato de financiación si bien no es su totalidad pues no tenían derecho a recuperar lo que hubiera abonado en concepto de gastos de mantenimiento, tasas de administración, de afiliación al club ni otras que sean consecuencia de los derechos de disfrute y uso que le han correspondido durante el tiempo transcurrido desde la suscripción del contrato.
En primer lugar hemos de remitirnos al contenido del Art 12 de la ley 42/98 de Aprovechamiento de Turnos que establece que:
ART 12 artículo 12 Régimen de préstamos a la adquisición:
' cuando el primero desista o resuelva en alguno de los préstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiese actuado de acuerdo con él quedarán resueltos casos previstos en el artículo 10.
No podrán incluirse en los préstamos cláusulas que impliquen una sanción o pena impuesta al adquirente para el caso de desistimiento o resolución.
Si el adquirente se hubiera subrogado en un préstamo concedido al transmitente, ejercitado el desistimiento o resolución, subsistirá el préstamo a cargo de éste'.
Tanto en su escrito de la demanda como ahora en el de recurso, insiste en la nulidad de dichos préstamo como efecto inherente de la nulidad del contrato de compraventa de aprovechamiento por turnos.
La cuestión que abordamos ha quedado resuelta por el TS entre otras en la Sentencia de 28 de septiembre de 2018 sentencia que ha venido a sistematizar la doctrina legal en la materia entendiendo que los efectos del artículo 12 de la ley 42/1998 son aplicables, no solo en los supuestos de resolución o desistimiento del contrato de compraventa, sino también cuando se produce la nulidad al señalar 'Las sentencias de la sala de 15 de enero de 2015, Rec. 3190/2015 y 28 de abril de 2015, Rec. 2764/2012 , que han entendido que el Art. 12 LATBI no solo es aplicable a los supuestos de desistimiento y resolución contractual, sino también y aún con más motivo a los supuestos de nulidad del contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, de forma tal que en estos casos, la nulidad del contrato de préstamo debe ser declarada en virtud de lo previsto en el citado Art. 12 LATBI, pues la interpretación de este artículo debe ser realizada en el contexto normativo correspondiente que en esta materia viene determinado por las principales leyes sobre protección de los consumidores y usuarios, vigentes, ley 26/1984 de 19 de julio y Ley 7/1998 de 13 de abril vigentes'.
Por tanto la declaración de nulidad de la compraventa conlleva la del préstamo siempre y cuando sean vinculados, y ello como consecuencia jurídica del anterior , como ineficacia pues nos encontramos ante el fenómeno conocido como ineficacia en cadena o prolongada
Continua la TS entre otras en la Sentencia de 28 de septiembre de 2018 citada diciendo :
El artículo 14 de la Ley 42/2018 dispone que:
' 1. La eficacia de los contratos de consumo, en los que se establezca expresamente que la operación incluye la obtención de un crédito de financiación, quedará condicionada a la efectiva obtención de ese crédito. Será nulo el pacto incluido en el contrato por el que se obligue al consumidor a un pago al contado o a otras fórmulas de pago, para el caso de que no se obtenga el crédito de financiación previsto. Se tendrán por no puestas las cláusulas en las que el proveedor exija que el crédito para su financiación únicamente pueda ser otorgado por un determinado concedente.
2. La ineficacia del contrato, cuyo objeto sea la satisfacción de una necesidad de consumo, determinará también la ineficacia del contrato expresamente destinado a su financiación, cuando concurran las circunstancias previstas en los párrafo a), b) y c) apartado 1 artículo 15, con los efectos previstos en el artículo 9....',
El artículo 15.1 recoge los requisitos que deben concurrir para poder calificar los contratos como vinculados al señalar que:
' El consumidor, además de poder ejercitar los derechos que le correspondan frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante un contrato de crédito, podrá ejercitar esos mismos derechos frente al empresario que hubiera concedido el crédito, siempre que concurran todos los requisitos siguientes:
a) Que el consumidor, para la adquisición de los bienes o servicios, haya concertado un contrato de concesión de crédito con un empresario distinto del proveedor de aquéllos.
b) Que entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes o servicios, salvo que se trate de aquellos previstos en el párrafo siguiente de la presente letra, exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva, en virtud del cual aquél ofrecerá crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los bienes o servicios de éste.
En el caso de que se provean servicios de tracto sucesivo y prestación continuada, que entre el concedente del crédito y el proveedor de los mismos exista un acuerdo previo en virtud del cual aquél ofrecerá crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los servicios de éste. El consumidor dispondrá de la opción de concertar el contrato de crédito con otro concedente distinto al que está vinculado el proveedor de los bienes y servicios en virtud de acuerdo previo.
c) Que el consumidor haya obtenido el crédito en aplicación de acuerdo previo mencionado anteriormente'.
Conforme a dicha regulación, deberá ser quien lo alegue, el que deba probar la existencia de un acuerdo previo concertado en exclusiva para ofrecer el préstamo que se concedió finalmente a los clientes del proveedor.
Dicha tarea puede en ocasiones como la presente agravarse, si en el contrato de préstamo no existe ninguna referencia a la compraventa.
En tales casos y por dicho motivo, para acreditar la existencia del vínculo, se hace necesario acudir a la aplicación de las presunciones, pudiendo considerarse como indicios que permiten inferir la existencia de un enlace entre la mercantil y la entidad financiera los siguientes:
1.- La atipicidad en el comportamiento financiero de la parte adquirente, que se separa geográfica y bancariamente, de las entidades y sucursales con las que ha trabajado habitualmente.
2.- La proximidad temporal entre el contrato de adquisición y el de préstamo.
3.- La identidad de las cantidades dinerarias relativas al objeto de la obligación del pago del precio cierto en la adquisición del derecho de alojamiento y al objeto de la obligación que el prestamista asume con el prestatario.
4.- La indisponibilidad real del dinero prestado por parte del receptor del mismo, ya que se le ha dado con un único fin y objeto.'
En el supuesto que nos ocupa consta que los actores, afirman que para poder atender el pago del precio convenido por el aprovechamiento por turnos del apartamento, suscribieron un préstamo con la entidad de crédito Hitachi Capital por importe de 12.000 libras esterlinas a abonar en 180,00 meses en pagos mensuales por importe de 188,41 euros (doc. 4) . En su demanda, ( hecho décimo quinto ) ya se hacia referencia a la unidad económica que constituyen el contrato de aprovechamiento y el de préstamo , que le imponía una abono total por principal, intereses y otros conceptos que ascienden a la suma total de 33.913,80 euros nuevamente ahora en su recurso de apelación, insisten en que dicho préstamo debe también ser anulado por infracción del art. 12 de la LATBI pues conforme al mismo ' los préstamos concedidos al adquirente por el transmitente o por un tercero que hubiese actuado de acuerdo con él quedarán resueltos cuando el primero desista o resuelva en alguno de los casos previstos en el artículo 10 ', señalando que aun cuando el artículo haga referencia tan solo a los supuestos de desistimiento y de resolución del contrato, la jurisprudencia lo había extendido también a los supuestos de la nulidad y que el 'acuerdo' entre ambas demandadas, aunque se había intentado disimular, se deducía claramente de los indicios que detallaba en su escrito de demanda . Ahora bien a sentencia apelada no entró a considerar la nulidad del contrato de préstamo tal y como hemos reseñado y por tanto sus consecuencia ni efectos legales .
Ciertamente en nuestro derecho existe la posibilidad de contratos vinculados (vinculación jurídica, que no cabe confundir con su vinculación funcional o material) que provoca que la ineficacia de uno de ellos se transmita automáticamente al otro. Así sucede, v.g., en los contratos de financiación de adquisición de turnos de aprovechamiento - art. 15 de la Ley 4/2012, de 6 de julio , de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias - y, con carácter general en los supuestos que preveía la hoy derogada (vigente al momento de celebración del contrato cuya ineficacia se pretende).
En los supuestos de contratos vinculados la declaración de nulidad de contrato de transmisión por ausencia de los requisitos esenciales que determina como ocurre en el supuesto que nos ocupa conlleva la de nulidad del préstamo concedido de acuerdo con el transmitente ahora bien es necesario que la parte lo inste . Esta cuestión es clara en la Ley De Aprovechamiento por turnos que habla de resolución del contrato de financiación que ha de ser solicitado por el consumidor , y dada la naturaleza del derecho potestativo que corresponde al consumidor la facultad de solicitar la ineficacia del préstamo , no pudiendo ser declarada de forma automática , sin solicitud de parte , y ha de ser el consumidor quien ejercite ese mismo derecho frente al financiador , nada de lo cual se materializa en la demanda , donde no se solicita ineficacia del préstamo , no se demanda a la entidad Hitachi Capital , para declarar la nulidad o resolución del contrato de financiación y por tanto si no se solicita no puede pretenderse efectuar una liquidación ajena a la acción ejercitada . El art 1303 C civil establece las consecuencias de la nulidad y lo único que obliga es a pagar un precio abonado por los Ser Miguel Debora con los intereses devengados y si no se interesa la nulidad o resolución de los contratos vinculados como el de financiaron no cabe fijar las bases de la liquidación del mismo atendiendo a las amortizaciones del contrato de financiación , cuyo abono no consta en las actuaciones , tal solo el importe establecido para la amortización como cuotas mensuales
Por tanto , si bien TS permite la nulidad de los contratos vinculados al declarado nulo, en especial, lo de financiación, lo que ocurre es que en nuestro caso no se emplazó a esta entidad como demandada unido a que no se interesó expresamente su nulidad, por lo que este Juzgador no puede declarar nulo de oficio salvo que incurriera en incongruencia. Con relación al contrato de 21 de febrero : No consta acreditado, con la documental que se aporta desembolso por razón de este contrato. No se aportó factura, recibo, transferencia o documento similar en el tráfico mercantil que acreditara el cobro. Y ello con referencia al contrato de 21 de febrero de 2013 ). Con relación a la financiación del resto del precio, como ya dije, pese el pronunciamiento del TS permite la declaración de nulidad de los contratos de financiación, en este caso lo que ocurre es que la parte actora no interesó la nulidad del citado contrato de financiación, sin emplazar como demandada a la financiera, por lo que esta pasividad de la actora impide el pronunciamiento de nulidad del citado contrato y lógicamente pronunciarse sobre sus efectos .
Por todo ello cabe desestimar el recuso deducido , sin que este tribunal pueda pronunciaser sobre la nulidad del contrato de financiacion y sus efectos por los motivos expuesto dejando a salvo los derecho que asisten a la parte para una vez declarada la nulidad de contrato de de aprovechamiento por turno de fecha 21/02/2013,pueda ejercitar las acciones oportunas frente a la entidad financiadora al objeto de instar la nulidad del referido contrato de financiacion y en su caso los efectos que le sean inherentes.
. Por todo ello solicita se estime el recurso y se revoque dicha sentencia en cuanto a la omisión de pronunciamiento y de resarcimiento de los gastos , asi como las condena en costas a la parte demandada .
Ahora bien basta cuanto se ha expuesto para constatar que este recurso no puede tener favorable acogida .Los criterios seguidos para fundar la condena en costas han sido tres: la sanción, la temeridad y el vencimiento; el primero los concibe como sanción al litigante doloso o de mala fe, que obliga a su contrario a soportar un juicio sin sentido ni razón que lo justifique ( artículo 246.3LEC); el segundo, el del resarcimiento, basado en criterios civilistas de responsabilidad extracontractual ( artículos 1902 del C. Civil, en relación con los artículos 1.001 a 1.007 del mismo cuerpo legal); y el tercero es el del vencimiento, las costas se imponen en función del resultado del pleito, y sin referencia alguna a supuestos de culpabilidad y daños extracontractual.
El vencimiento es la expresión objetiva de la injusticia a que ha sido sometido el vencedor y justifica la condena del vencido y su obligación de reembolsarle los gastos causados.
La doctrina del Tribunal Supremo en relación con el principio del vencimiento, antes contenida en el artículo 523 de la LEC, y hoy en el 394 y ss, es clara, pudiendo citar la Sentencia de 28-2-1997 en la que se dice : 'En relación al artículo 523 citado, dice la Sentencia de 10 de noviembre de 1994 que la pacífica doctrina jurisprudencial, (que) ha venido entendiendo, que la expresión literal: 'las costas se impondrán......a los litigantes cuyos pedimentos (pretensiones) fueron totalmente rechazados', comprende a todos los supuestos en los que el Juzgado de Primera Instancia deniega, rechaza o desestima totalmente las peticiones que figuran en la demanda, produciéndose un vencimiento total, independientemente que tal vencimiento lo haya sido en el fondo o en la instancia; y así literalmente esta Sala tiene dicho que 'aunque la sentencia no resuelva el fondo de la cuestión, en definitiva rechaza totalmente la pretensión de la demanda tal como fue interpuesta ' ( Sentencias de 13 de febrero de 1969, 22 de marzo de 1961, 9 de abril de 1962, 15 de marzo de 1963, etc.....)'.
El criterio del vencimiento, prevalece en la mayoría de los ordenamientos europeos y en el nuestro, pero matizado para evitar que se convierta en puro objetivismo ciego, es el que introdujo la reforma de la Ley 34/1984 y pervive en el párrafo 1º del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se considera vencido el litigante a quien se han desestimado todas sus pretensiones, si bien se tiene en cuenta las dudas de hecho y de derecho como factores de no imposición.
La doctrina ha entendido que son dudas de hecho aquellas en las que los propios hechos objeto del litigio, a través, por ejemplo de las pruebas practicadas, admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos. Y las dudas de derecho concurren, cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose sin embargo su existencia cuando media discrepancia, como dice el propio precepto, en la jurisprudencia, debiendo interpretarse ésta en sentido amplio incluyendo por tanto también la denominada 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales.
Al respecto debe indicarse que el artículo 394 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha recogido el principio del vencimiento objetivo, que ya se establecía en el artículo 523 de la Ley precedente, si bien, exceptuaba el supuesto de dicha aplicación cuando el Juez, a su prudente arbitrio, razonándola debidamente -dice la ley-, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, mientras que actualmente la excepción es cuando el Juez o Tribunal aprecia que concurran dudas fácticas o jurídicas. Esta apreciación, en función de las circunstancias excepcionales fue tratada por el Tribunal Supremo, en las Sentencias de 30 de abril de 1991, 22 de junio de 1993, 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994, pronunciándose en el sentido de que para 'la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1991 ); que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada', que debe ser apreciada por el Tribunal 'a quo' no siendo susceptible de revisión casacional ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1994 ), y que las normas reguladoras de la imposición de costas del artículo 523 de la LEC son de preceptiva y obligada aplicación por el Juez de instancia, sin estar sometidas al principio dispositivo, por lo que no es necesaria la petición de parte ( Sentencia de 2 de julio de 1994 ).
Por otro lado, ya vigente el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 14 de septiembre de 2007 declaro: 'Entrando ya a valorar los argumentos jurídicos que sustentan la denunciada infracción del artículo 523LECiv, conviene recordar que la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 15 de junio de 2007, que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394LECiv 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho).
Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'. Y en el mismo sentido también las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio y 15 de junio de 2007.
Y en el presente supuesto resulta evidente que estamos ante una estimación parcial de la demanda , que en modo alguno resulta substancial , teniendo en cuenta las pretensiones que han sido desestimadas y la entidad de las mismas .Como argumento para ello trae a colación la condición de consumidor de los actores y la sentencia de Pleno de la Sala del Tribunal Supremo nº 419 / 2017 de 4 de julio de 2017, que establece una línea jurisprudencial en cuanto a las costas en primera instancia , cuando el litigio lo promueve un consumidor frente a un empresario , si bien esta sentencia no resulta de aplicación , pues la propia sentencia lo aclara en su fundamento jurídico primero cuando afirma que resulta imprescidible ' la adopción de un criterio uniforme sobre esta cuestión para todos los recursos pendientes en matera de clausula suelo, sin perjuicio de que algunos de ellos pueda presentar peculiaridades propias que justifiquen su decisión ' .Por tanto es aplicable en relación a los recursos pendientes en materia de clausulas suelo y siempre que no presente peculiaridades propias de justifique desviarse del criterio, sin que pueda extenderse , en contra de los principios reguladoress en materia de costas a todo tipo de asuntos en el que intervenga un consumidor , implicando las normas y criterios que regulan nuestro derecho en materia de costas , a los que en el supuesto que nos ocupa ha de dársele plena aplicación , por no concurrir ninguna circunstancia excepcional que justifique la no aplicación del articulo 394 .2 LEC para los supuestos de condena en costas en suspuestos de estimación parcial.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Ignacio Sánchez Diaz en nombre y representación de Don Miguel y Doña Debora , frente a la sentencia dictada el diecinueve de septiembre de 2017 en el juicio ordinario 1168 /2016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.
Se condena a la parte apelante al pago de las costas causadas en la alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda. con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido
Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.