Sentencia Civil Nº 453/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 134/2006 de 11 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 476 (M-134) 06

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 96/06

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 453/06

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a once de diciembre del año dos mil seis

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 96/06, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Víctor , representado por el Procurador Dª. María Teresa Figueiras Costilla y dirigida por el Letrado D. Juan Manuel Carcelén Cerezo; y como parte apelada la parte demandada, la mercantil Montadores Oriolanos S.L., representada por el Procurador D. Luis Miguel González Lucas y dirigida por el Letrado D. Angel García Santacruz, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 96/06, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimo la demanda formulada por el procurador Sr. González Lucas en nombre y representación de la mercantil Montadores Oriolanos S.L., contra D. Víctor y , consecuentemente, condeno a Don Víctor a pagar a la demandante la cantidad de 48.232,46 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda (21 de marzo de 2006), así como los intereses legales previstos en el artículo 576 L.E.C. desde la fecha de esta resolución. Igualmente condeno al pago de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó cada parte el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 13 de noviembre de 2006 donde fue formado el Rollo número 476/M-134/06 en el que se señaló para la deliberación , votación y fallo el día 11 de diciembre de 2006, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte apelante, Sr. Víctor, demandado en la primera instancia, se interpone recurso contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con fecha 31 de julio de 2006, estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la mercantil Montadores Oriolanos S.L., hoy apelada , reproduciendo en esta alzada como motivos de apelación los mismos argumentos que ya sostuviera en su contestación a la demanda.

La demanda contra el apelante formulada, instaba la condena al pago de una deuda que la sociedad de la que era el demandado administrador único, Prohercu S.L. mantiene con la mercantil actora por infracción del deber de promoción de la disolución societaria -art 105 LSRL - no obstante concurrir causa legal, la prevenida en el párrafo d) del artículo 104 LSRL relativa a la inactividad societaria durante tres años consecutivos.

Se argumentaba en concreto que la sociedad de la que el demandado es administrador único, no ha presentado las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios económicos 2002, 2003 y 2004, estando por tanto en situación de cierre registral por incumplimiento de la obligación legal de depósito en el Registro Mercantil de las Cuentas Anuales -art 378 RRM -, no teniendo actividad, ni trabajadores , desde el año 2002, habiéndose promovido en fecha 19 de diciembre de 2002 solicitud de suspensión de pagos (seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela con el número 817/2002 ), procedimiento en el que se ha detectado insolvencia definitiva por parte de la intervención judicial.

El demandado opone a la demanda falta de legitimación pasiva, por entender que la deudora es la sociedad Prohercu S.L. y no la persona del administrador, y en segundo lugar, carencia de objeto, porque se trata de un crédito que ostenta la mercantil actora frente a la mercantil que está reconocida en el listado de proveedores y acreedores adjuntado por Prohercu S.L. a la solicitud de suspensión de pagos el día 19 de diciembre de 2002 , argumentos que como antes señalábamos, reitera ahora en su escrito de apelación frente a la Sentencia de la instancia que, estimando la condena, con acertado criterio, desestima ambos motivos de oposición.

SEGUNDO.- Sin embargo la cuestión no puede centrarse en la literalidad de tales motivos , o si se prefiere, no pueden tales motivos eludir el examen de los presupuestos de responsabilidad del administrador en supuestos del artículo 105 LSRL que, como elementos naturales de la pretensión ejercitada, sí pueden, deben en realidad , se objeto de análisis en tanto constituyen la base tanto fáctica como jurídica de la pretensión misma, sean o no planteados explícitamente en los escritos de alegaciones de las partes.

Y lo cierto es que es el actor quien formula el planteamiento para sostener , fáctica y jurídicamente su pretensión, que también apreciamos en el relato que se desgrana bajo el segundo motivo de defensa del apelante.

Promueve una demanda de responsabilidad ejercitando la acción que contempla el artículo 105 de la LSRL en la que se descubre como una sanción civil contra los administradores, la responsabilidad solidaria ex lege por deudas sociales cuando existe un incumplimiento de las obligaciones de promoción de la disolución de la sociedad que, como ha venido señalando reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S 11 de septiembre de 1999, 15 de enero de 2000, 13 de enero de 2001, 4 de octubre de 2003 ), tiene su fundamento en la protección y tutela de los acreedores sociales , siendo su presupuesto la no convocatoria de la Junta general para adoptar el acuerdo de disolución o, en su caso, no instar judicialmente la misma en los plazos previstos por la norma, permitiendo la continuidad de una sociedad incursa en causa de disolución, con la consiguiente apariencia creada para los terceros y acreedores de solvencia y regularidad patrimonial.

Partiendo así de este fundamento, los presupuestos que han de concurrir para que prospere la acción de responsabilidad por incumplimiento de deber legal impuesto a propósito de la disolución en los supuestos del artículo 104 LSRL son, a) que el acreedor acredite su condición de tal frente a la sociedad de la que el demandado sea administrador; b) la condición de administrador del demandado y; c) el incumplimiento por parte de éste de convocar Junta General o en su caso solicitar judicialmente la disolución cuando concurra alguna causa del precitado artículo 104 LSRL. Los dos primeros requisitos es evidente que se concurren, estando expresamente reconocidos. Sin embargo el tercero está acreditado en sentido negativo para la viabilidad de la acción , porque el propio actor aporta los documentos acreditativos de la convocatoria de una Junta General el día 19 de diciembre de 2002 sobre la "delicada situación financiera peor las que atraviesa la empresa al no poder atender sus compromisos económicos" y la adopción del acuerdo de promover la suspensión judicial de pagos, en suma de la adopción de un acuerdo destinado a obtener una actuación judicial que deriva en la liquidación y disolución de la sociedad -solicitud de suspensión de pagos-.

Ciertamente, ha venido existiendo cuestión sobre si la apertura de procesos concursales, produce o no efectos exoneradores de la responsabilidad de los administradores, pero en la actualidad, tal cuestión puede entenderse superada con la redacción del artículo 105-5 "el incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales" y 104-2 "la declaración de concurso no constituirá, por sí sola , causa de disolución, pero si en el procedimiento se produjera la apertura de la fase de liquidación la sociedad quedará automáticamente disuelta.", dadas por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (Disposición final vigésima primera ), precepto aquél nuevamente modificado por la Disposición final segunda de la Ley 10/2005 , de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que no altera lo sustancial que a nosotros nos interesa , redacción legal que pone de relieve algo que venía señalando un cierto sector de la jurisprudencia , ad exemplum, la sentencia de la audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de fecha 17 de febrero de 2005, cuando afirmaba que "aunque inicialmente estaba concebido como un procedimiento concursal para facilitar la continuación de la actividad económica de la empresa facilitando un convenio entre el deudor y sus acreedores, sobre la forma y los términos de pago de los créditos, en la práctica se convirtió también en un procedimiento de liquidación, pues la jurisprudencia permitía convenios de liquidación (Así lo recuerda la ST.S. 5 julio 1985 )". En efecto, ahora explícitamente la norma legal reconoce el mismo efecto a la promoción de un procedimiento judicial de disolución que un procedimiento judicial concursal , sin perjuicio de que la disolución sólo tenga lugar cuando se llega a la fase liquidatoria, perfectamente visible no sólo en la antigua quiebra sino también en la derogada suspensión de pagos.

En suma, la presentación de una solicitud de suspensión de pagos , sí puede considerarse como una forma de cumplir con el deber de instar judicialmente la disolución de la sociedad, sobre todo cuando , como ocurre en este caso , el actor pone de manifiesto la situación de insolvencia definitiva que los interventores entiende que padece la sociedad, y que el mismo actor califica en su demanda de quiebra (folio 3 vuelto -demanda- y doc. nº 19 demanda).

Ahora bien, se podría plantear si basta la presentación de la suspensión de pagos para entender cumplida la obligación señalada en el artículo 105 LSRL . Ciertamente no , ya que para liberarse de la responsabilidad el administrador, ha de presentarla a tiempo, esto es, que con anterioridad a la presentación de la suspensión de pagos, y como en este caso, a la convocatoria de la Junta de socios para que adoptaran el acuerdo de instar la suspensión de pagos, que datan del 19 de diciembre de 2002, no hubiera transcurrido el plazo de dos meses desde que se tuviera conocimiento de la causa de disolución. En este caso, tal dato no consta o , dicho de otro modo, no tenemos ninguna referencia que nos permita concluir que la Junta y solicitud del procedimiento concursal se produjera transcurridos los dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución, lo que se comprende porque el actor ha centrado el examen de la causa origen de la responsabilidad en el periodo posterior a la presentación de la suspensión, en la causa del 104 d) - inactividad societaria por tres años consecutivos- en relación a los años 2002, 2003 y 2004, años estos últimos desde luego reconocidos por el demandado como de inactividad societaria.

En conclusión, no se dan los presupuestos de responsabilidad del administrador por infracción del artículo 104 -d) en relación al artículo 105-5 ambos de la LSRL y , en consecuencia, no cabe sino, estimando el recurso de apelación, revocar la Sentencia de instancia y absolver al demandado de las pretensiones contra él ejercitadas.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe imponerlas expresamente a la parte apelante conforme a los artículos 398 y 394 L.E.C.. Procediendo modificar el criterio sobre costas procesales de la primera instancia si bien, y aunque la estimación del recurso de apelación implica una total desestimación de la demanda , no procede hacer expresa imposición de las costas a la parte actora ya que la ratio decidendi de la estimación del recurso se sustenta en una cuestión de derecho dubitativa, que tiene formulaciones tanto jurisprudenciales como incluso de la DGRN discrepantes con la conclusión de este Tribunal, lo que nos lleva a acordar que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad conforme al artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación deducido por la parte demandada , D. Víctor, representado por el procurador Dª. María Teresa Figueiras Costilla, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil número dos de Alicante de fecha 31 de julio de 2006, debemos revocar y revocamos dicha Resolución y en su lugar, debemos absolver y absolvemos al citado demandado-apelante , de cuantas pretensiones se ejercitan con el mismo en la demanda rectora de esta litis; debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-