Sentencia Civil Nº 453/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1096/2007 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1096/2007

DIVORCIO NÚM. 677/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 4 MATARO

S E N T E N C I A Núm. 453/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a dos de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Juicio de Divorcio, número 677/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró a instancias de D. Bruno , contra Dª. Aurora ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud

del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de enero de

2007, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Sra. Caritat Pascuet Soler, en nombre y representación de D. Bruno , contra Dª. Aurora , representada por la procuradora Dª. Carmen Doménech Fontanet y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

a)La guarda y custodia de los menores de edad, ANDER y LEIRE, se encomienda a la madre; sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, debiendo ambos progenitores proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía.

Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de sus hijos con el otro progenitor, absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno filial, y de comunicar al padre cuantas circunstancias de interés afecten a los menores, fundamentalmente en cuestiones de sanidad y educación.

Teniendo presente, por último, que todas las decisiones de especial relevancia que afecten a los menores (cambio de colegio, elección de pediatra, celebración de actos religiosos...) han de ser tomadas por ambos progenitores de común acuerdo, o, en su defecto, por decisión judicial.

b)En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia de los menores con su padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, los niños comunicarán con su padre, durante el periodo escolar, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20,30 horas del domingo.

En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de los menores se llevará a cabo el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrarán la víspera del reinicio de las clases a las 20,30 horas, en el domicilio materno.

Y en cuanto al período vacacional, los niños disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

1)vacaciones de semana santa: los niños pasarán este periodo vacacional íntegramente con uno de los progenitores: los años pares con la madre y los impares, con el apdre; comprendiendo tal periodo vacacional desde la salida de clase hasta las 20,00 horas de la víspera del reinicio de la misma.

2)Vacaciones de verano: se dividen en los siguientes periodos.

Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 10,00 horas del día uno de agosto hasta las 20.00 horas de la víspera del reinicio de las clases.

Años pares:

a)Sra. Aurora desde la salida de la clase hasta las 12.00 horas del 27 de diciembre.

b)Sr. Bruno desde las 12.00 horas del 27 de diciembre hasta las 20,00 horas de la víspera del reinicio de las clases.

En todos estos periodos vacacionales será el padre quien se traslade a Pamplona para recoger a sus hijos, siendo éstos recogidos en Sant Vicenc de Montalt por la Sra. Aurora .

A fin de facilitar la comunicación de los menores con ambos progenitores, aquél que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet en horario de 20,00 a 20,30 horas, o en el horario que convengan ambos progenitores.

Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de visitas en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

Si por una enfermedad o accidente los niños estuvieran hospitalizados, sus padres y demás familiares maternos y paternos podrán visitarles en cualquier horario de día o de noche, sin más restricciones que las que establezca el centro hospitalario donde se encuentren.

Si por cualquier motivo el padre fijara su residencia en la ciudad de Pamplona, donde viven sus hijos, podrá comunicar con ellos, además del régimen de visitas expuesto, dos tardes intersemanales, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, a convenir por las partes. En caso de desacuerdo, serán las tardes de los martes y jueves.

Se exhorta a ambos progenitores a fin de que presten su máxima colaboración para que el régimen de visitas se cumpla con la normalidad deseable, teniendo en cuenta siempre el interés y beneficio de los menores.

c)El padre abonará la cantidad de 1000 Euros mensuales, en concepto de alimentos para sus hijos (500 Euros para cada uno/a ), más las actualizaciones que correspondieran desde el momento de la separación matrimonial. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC.

Los gastos extraordinarios de los niños serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquellos no previstos en el momento del divorcio que, por su entidad, merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada y, en general, todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes; advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial. Aún cuando se exhorta de nuevo a los progenitores a fin de que realicen un esfuerzo, intentando, como adultos, acercar sus posiciones en cuantos conflictos pudieran surgir en el futuro en relación a sus hijos, a fin de procurar el bienestar de los mismos.

Todo ello sin hacer imposición en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Una de las cuestiones que ha sido objeto de controversia en este procedimiento es la relativa a la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio, Ander y Leire, nacidos respectivamente el 9 de septiembre de 1996 y 17 de octubre de 1999. Como antecedentes necesarios para la adecuada resolución sobre este extremo, cabe señalar que por sentencia de fecha 10 de febrero de 2005 se decretó la separación y se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos progenitores en el que acordaron que la guarda y custodia de los dos hijos quedaba atribuida a la madre. Dicha atribución la pactaron las partes con pleno conocimiento que madre e hijos se trasladaban a vivir a la ciudad de Pamplona, mientras que el padre permanecía residiendo en Sant Vicenç de Montalt.

Como ha sido declarado de forma reiterada por esta Sala, debe primar el interés de los menores sobre el interés de cada uno de los progenitores. La primacía del interés superior del niño aparece consagrada en el artículo 39 de la Constitución, en el artículo 1º de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), en el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 , sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 . Esta exigencia también ha sido recogida por el artículo 82 del Codi de Familia cuando señala que "A la hora de decidir sobre la guarda de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos".

En el procedimiento de divorcio, el padre solicita la guarda y custodia de los dos hijos menores, subsidiariamente la custodia compartida, comprometiéndose en el caso que se le conceda a trasladarse a vivir a la ciudad de Pamplona y subsidiariamente, caso de denegarse las anteriores peticiones y atribuirse la custodia a la madre, solicita un régimen de visitas mas amplio, ampliación que concreta en una noche más los fines de semana alternos, la noche del domingo y dos tardes intersemanales con pernocta, comprometiéndose en este último supuesto a trasladarse también a vivir a Pamplona.

La sentencia mantiene las medidas acordadas en la sentencia de separación y contra dicho pronunciamiento se alza el demandante reiterando sus peticiones en esta alzada.

Valorando toda la prueba practicada, es de concluir que no se estima en este momento beneficioso para los hijos atribuir la custodia al padre. En el informe psicosocial se recoge el deseo de uno de los hijos, Ander, de volver a Sant Vicenç de Montalt, pero se aclara que detrás de la voluntad así manifestada, se encuentra el deseo de volver a la situación anterior, es decir, a convivir con su padre y con su madre en el domicilio de antes. Se indica asimismo que reclama mayor presencia paterna pero sin que ello implique un alejamiento de la figura materna y de la familia materna. En definitiva, se indica que el menor contempla una posibilidad real de reconciliación de los padres, siendo necesario que asuma una posición mas cercana a la realidad. Por otro lado, de los documentos aportados y del contenido del informe psicosocial, se desprende que ha habido un empeoramiento en el rendimiento escolar de ambos menores, pero que a su vez se han integrado perfectamente en el grupo. El bajo rendimiento escolar constituye sin duda un indicativo de malestar y desestabilización, pero lo que no aparece acreditado, ni se desprende del contenido del informe psicosocial, es que tenga por causa única y determinante la convivencia con la madre en la ciudad de Pamplona, ni puede alcanzarse la conclusión de que en este caso el beneficio e interés de ambos niños exija un cambio de custodia. Se infiere por el contrario del referido informe, que los padres, especialmente el padre no ha asumido la separación y que el sentimiento de confusión es trasladado a los hijos menores, posicionándolos en el conflicto, de una manera totalmente errónea, lo que les genera angustia, ansiedad y en definitiva malestar emocional. En tales circunstancias, acordar un cambio de custodia no se estima resulte la medida mas adecuada para los hijos menores, ni que ello vaya a provocar una mejoría de su estado emocional. Por otra parte, cuando se dictó la sentencia de separación, ambas partes estuvieron conformes en que fuera la madre la que ostentara la guarda y custodia de los menores, con pleno conocimiento que ello implicaría el traslado de los mismos a otra ciudad y por ende un cambio de centro escolar y no concurren causas que justifiquen un cambio de medida, pues la confusión de los menores y su deseo de que los padres vuelvan a vivir juntos, no es una consecuencia directa de su traslado a Pamplona y de la custodia materna, sino de las dificultades de ambos progenitores para preservar a los menores del conflicto familiar.

La parte actora solicita de forma subsidiaria la custodia compartida. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a dicha petición al solicitar la confirmación de la sentencia apelada, lo que constituye un obstáculo para acordarla, conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , presupuesto procesal que esta Sala ha entendido exigible, aun cuando en esta materia resulte de aplicación el Codi de Familia y no el Código Civil, estimando que se trata de una exigencia o presupuesto de naturaleza procesal. Concurren sin embargo otros elementos que conducen igualmente a su desestimación. El informe psicosocial viene a desaconsejar totalmente la custodia compartida en el presente supuesto. Concretamente resalta como factores que desaconsejan la custodia compartida, el nivel de conflicto existente entre ambos progenitores, las dificultades de comunicación que existen entre ellos, las emocionales mal resueltas, las dificultades asertivas maternas, las características de personalidad que implican unos altos niveles de exigencia del padre. Además de todo ello, debe expresarse la imposibilidad de establecer un régimen de custodia sobre la existencia de una hipótesis, cual es, el traslado del padre a vivir a la ciudad de Pamplona, donde viven los niños, que condiciona a que se le otorgue la custodia compartida, pues se ignora en este momento las condiciones de residencia del demandante, los horarios de su trabajo, y en definitiva la viabilidad de un sistema de custodia alterna. Resulta del todo imposible resolver lo que resulta mas adecuado para los niños, sobre la base de una realidad que todavía no existe y que se ofrece como una posibilidad, pues no se trata tan solo de acordar la custodia compartida sin más, sino de decidir los periodos de tiempo que los niños han de vivir con uno y otro progenitor, los gastos que deben asumir cada uno de los progenitores, en definitiva debe darse pleno contenido al sistema de custodia que se adopte y ello resulta imposible en este momento en el que el padre reside en Catalunya, en Sant Vicenç de Montalt y la madre y los menores residen en Pamplona.

Por todo ello debe confirmarse íntegramente el pronunciamiento de la sentencia que atribuye la guarda y custodia a la madre, con desestimación del recurso sobre este extremo.

SEGUNDO.- Desestimadas las peticiones formuladas por la parte apelante en relación con la custodia, procede examinar la solicitud de ampliación del régimen de visitas entre padre e hijos. Dicha petición se efectúa igualmente sobre una hipótesis de cambio de residencia del padre a la ciudad de Pamplona, pero a diferencia de lo que se ha dicho respecto a la guarda y custodia, la decisión que deba adoptarse respecto al régimen de permanencias del padre con los hijos, no implica un cambio de vida de los menores y puede acordarse sobre la base de un hipotético traslado del padre a Pamplona, entendiendo que en este procedimiento hay elementos suficientes para valorar como positiva una ampliación de las estancias de los menores con el padre en el supuesto que éste fije su residencia en Pamplona. El informe psicosocial aconseja que caso de producirse el cambio de residencia, se amplíen las permanencias entre padre e hijos, pues existe una demanda por parte de uno de los hijos de mayor presencia paterna, sin que ello implique alejamiento de la madre y la hija menor mantiene asimismo un fuerte vínculo con ambos progenitores. Todo ello conduce a acceder en parte a la petición del apelante, consistente en ampliar el régimen de visitas, si fija su residencia en Pamplona, de manera que los fines de semana contemplarán la noche del domingo y los menores permanecerán asimismo una tarde entre semana, que en defecto de acuerdo será la del miércoles, desde la salida del centro escolar hasta la mañana siguiente a la entrada en el mismo. No se considera aconsejable la fijación de dos tardes entre semana con pernocta, estimando que el establecimiento de una permanencia a la semana garantiza y satisface plenamente el derecho que tiene el padre de relacionarse con sus hijos recogido en el artículo 135 del Codi de Familia

Respecto al régimen de visitas, la parte demandada impugna la sentencia solicitando que las permanencias del padre con los hijos los fines de semana alternos, se lleven a cabo en el lugar de residencia de los menores, fundamentando dicha petición en que así se recogió en el convenio regulador. Efectivamente y tal como se alega por la parte impugnante, en el convenio regulador aprobado por sentencia de separación, se estipuló que los fines de semana que le correspondía al padre permanecer con sus hijos, se ejercería dicho régimen de visitas en el lugar de residencia de los niños. Dicha precisión no ha sido recogida en la sentencia de divorcio y no existe causa o motivo alguno para su exclusión. Se estima por el contrario, que el traslado a Sant Vicenç de Montalt los fines de semana cada quince días, puede resultar perjudicial para el normal desarrollo de las visitas o permanencias, atendida la distancia geográfica existente entre ambas poblaciones y constando además que cuando se firmó el convenio, el padre ya asumió el compromiso de trasladarse a Pamplona cada quince días para disfrutar de la compañía de sus hijos el fin de semana, sin que se aprecie una modificación o alteración de circunstancias que aconsejen acordar una medida distinta. Por todo ello debe accederse a la petición de la parte demandada, estimando la impugnación formulada.

TERCERO.- La última medida que es objeto de apelación es la relativa a la pensión de alimentos. La sentencia de separación estableció a cargo del padre una pensión de alimentos de 1.000 € al mes. El padre solicita en este procedimiento de divorcio una reducción a la suma de 400 € a razón de 200 € por hijo. No se han acreditado la concurrencia de circunstancias que justifiquen una reducción tan drástica como la propuesta por la parte demandante. Con la documentación aportada consistente en las Declaraciones de Renta de 2005 y 2004 y la facturación, no puede determinarse con exactitud cuales son los ingresos reales del padre, pues se trata de una mera declaración de ingresos que no necesariamente se corresponde con la realidad. No puede afirmarse como acreditado que haya experimentado una reducción de sus ingresos o empeoramiento de su situación económica desde que firmó el convenio regulador en el que asumió el pago de una pensión de alimentos de 1.000 € mensuales para los dos hijos. El gasto de hipoteca que también invoca y los gastos escolares y extraescolares de los hijos, constituyen circunstancias ya conocidas o previstas en el momento de fijar la pensión en el convenio regulador de separación. Únicamente, como circunstancia producida con posterioridad puede valorarse el acceso de la madre a un trabajo por el que percibe un salario de unos 1.400 € por catorce pagas. Pese a las alegaciones vertidas por la parte demandada sobre este punto, no se ha probado que cuando se firmara el convenio tuviera expectativas de dichos ingresos y que dichas expectativas fueran además conocidas por la otra parte. Atendiendo al principio de proporcionalidad que exige el artículo 267 del Codi de Familia en esta materia, los ingresos por parte de la madre, conducen a reducir la pensión de alimentos de los hijos, pero no en la cantidad solicitada por el actor, que como se ha señalado se considera excesiva, sino no en 200 €, quedando una pensión de 800 € a favor de los dos hijos menores, cantidad que se estima mantiene la misma proporción que la fijada por ambos progenitores en el convenio de separación, pues si bien es cierto que los hijos cursan sus estudios en un centro público debiendo computarse como gastos los de comedor escolar, libros y material escolar, excursiones y actividades extraescolares que realizan, viven con su madre en una vivienda de alquiler cuya renta asciende a 757,82 € mensuales a cuyo pago debe contribuir el padre en la parte que corresponda, pues la vivienda constituye una parte integrante del concepto de alimentos según se desprende del artículo 259 del Codi de Familia y la obligación de alimentos, tratándose de hijos menores de edad debe cumplirse en un sentido amplio (art. 143 del mismo cuerpo legal). Por todo ello se acuerda la estimación parcial de la petición actora y se reduce la pensión de alimentos a la suma de 800 €, cantidad que deberá abonar el padre a la madre para los dos hijos del matrimonio, en la forma y términos establecidos en la sentencia de primera instancia, pero con efectos desde la fecha de la presente resolución.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC habiéndose estimado en parte el recurso de apelación formulado por la parte actora y estimándose la impugnación formulada de contrario, no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Bruno y ESTIMANDO la impugnación formulada por la representación de Dª. Aurora contra la sentencia dictada en fecha 5 de enero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mataró en los autos de Divorcio nº 677/2006 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en los pronunciamientos relativos al régimen de visitas y pensión de alimentos, ACORDANDO.

-Para el supuesto que el Sr. Bruno resida en la ciudad de Pamplona, los fines de semana alternos que le corresponde estar con sus hijos finalizarán la mañana del lunes que deberá llevar a sus hijos al centro escolar y permanecerá asimismo en compañía de sus hijos una tarde entre semana, que en defecto de acuerdo será la del miércoles, desde la salida del centro escolar hasta la mañana del día siguiente que los llevará al centro escolar.

-La pensión de alimentos que el padre debe abonar a la madre a favor de los dos hijos, se fija en la suma de 800 ¿ mensuales que será satisfecha en los términos y en la forma establecida en la sentencia de primera instancia, pero con efectos desde la fecha de la presente resolución.

Con mantenimiento de los demás pronunciamientos y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.