Sentencia Civil Nº 453/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 799/2007 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00453/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7039045 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 799 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 812 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

De: Manuel , Evaristo , Serafin LAR 2000, S.A.,

COARSA,S.A.

Procurador: MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO , MARIA LUISA

LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO , ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN , EDUARDO CODES FEIJOO

Contra: Juan Ramón , Alonso , Franco

C.P. C/ DIRECCION000

Procurador: PABLO OTERINO MENENDEZ, MARIA IRENE ARNES BUENO , MARIA IRENE ARNES BUENO , ARTURO

MOLINA SANTIAGO

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre vicios de la construcción, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, de otra, como demandados-apelantes LAR 2000 S.A., COARSA, D. Manuel , D. Serafin Y D. Evaristo , y de otra, como demandados-apelados D. Alonso , D. Franco Y D. Juan Ramón .

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Ocho de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 812/01 , se dictó, con fecha 28 de julio de 2006, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Debo estimar y estimo la demanda presentada por don Arturo Molina Santiago, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 número NUM000 , denominada también Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , contra la mercantil LAR 2000, COARSA, S.A., don Manuel , don Serafin y don Evaristo , condenando de forma solidaria a los demandados para que a su costa procedan a reparar los defectos y vicios advertidos en el complejo residencial DIRECCION000 y detallados en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución y, para el caso de no hacerlo, se mandará ejecutar a costa de los mismos y, asimismo, debo condenar y condeno a dichos demandados al pago de forma solidaria a la actora de 104.384,83 euros, desestimando la demanda presentada contra don Alonso , don Franco y Juan Ramón , absolviendo a éstos de las pretensiones que contra ellos se formulan; todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada, si bien las costas causadas a don Alonso , don Franco y Juan Ramón , serán con cargo a LAR 2000 y COARSA, S.A."

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación:

(-1.-) Lar 2000 S.A.,

(-2.-) Coarsa S.A.,

(-3.-) Don Manuel , Don Serafin y Don Evaristo .

Los arquitectos Don Alonso y Don Franco impugnaron la sentencia en lo desfavorable, en el sentido de solicitar que sus costas se impusiesen a la comunidad de propietarios actora y no a los codemandados Lar 2000 S.A. y Coarsa S.A. El Juzgado, por auto de 24 de julio de 2007 (folios 378 y 379 del tomo VIII de las actuaciones del Juzgado) denegó la admisión a trámite de (declaró no haber lugar a) tal impugnación en lo desfavorable.

Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 19 de noviembre del pasado año.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 24 de septiembre de este año y dicho día fueron examinadas y decididas las apelaciones por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Juicio sobre los fundamentos de la sentencia recurrida.

El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero al Cuarto y Séptimo de la sentencia apelada. Los Fundamentos Quinto y Sexto se aceptan en lo que no se hallen en contradicción con lo que luego expresaremos.

SEGUNDO. Demanda, demandados, sentencia de la primera instancia y recursos.

La Comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 , número NUM000 , de Madrid, interpuso demanda en reclamación de condena a los demandados a efectuar, a su costa, las obras necesarias para subsanar los daños sufridos en el complejo residencial de la comunidad como consecuencia de los vicios ocultos imputables a los demandados y, subsidiariamente, para el caso de que los demandados no efectuasen las obras, que se manden las mismas ejecutar a su costa, más condena en costas. Al haber llevado a cabo la comunidad, después de la presentación de la demanda, obras de reparación en la finca, consideradas inaplazables por razones de seguridad, se solicitó por la actora, en el juicio, manteniendo los anteriores pedimentos en relación con las subsanaciones pendientes, que las obras realizadas fuesen a cargo de los demandados, con condena a éstos a pagar a la comunidad 133.000 euros.

La demanda se dirigió inicialmente contra Lar 2000 S.A., a quien la actora atribuía la condición de promotora, y Coarsa S.A., constructora de los edificios y espacios comunes integrados en la finca.

Denunciada por Lar 2000 S.A. y Coarsa S.A. la falta de llamada a juicio de los arquitectos y arquitectos técnicos que intervinieron en la construcción, el Juzgado, por auto de 11 de enero de 2002 , estimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por deber dirigirse la demanda contra los responsables de la dirección facultativa y técnica y autores del proyecto.

Así fue que la comunidad actora amplió la demanda frente a los arquitectos superiores Don Franco y Don Alonso y los arquitectos técnicos Don Manuel , Don Juan Ramón , Don Serafin y Don Evaristo .

La cuantía del proceso aparece fijada en 72.000.000 pesetas (432.728, 72 euros) en la demanda, sin perjuicio de ulteriores posibles modificaciones, cuantificación que no fue rectificada judicialmente.

La sentencia de la primera instancia, conforme hemos visto, condenó solidariamente a Lar 2000 S.A., Coarsa S.A. y a los arquitectos técnicos Don Manuel , Don Serafin y Don Evaristo a (-l.-) la reparación a su costa de los defectos y vicios advertidos en el complejo residencial y detallados en el Fundamento de derecho Cuarto de la sentencia, mandándose ejecutar a costa de los condenados, si no lo hicieren, así como (-2.-) a pagar de forma solidaria a la actora 104.384,83 euros. Absolviendo la sentencia de las pretensiones de la demanda a los arquitectos superiores Sres. Franco y Alonso y al arquitecto técnico Sr. Juan Ramón . En cuanto a las costas, se condenaba a los condenados al pago de las mismas, salvo las causadas a los demandados absueltos, que se imponían a Lar 2000 S.A. y a Coarsa S.A.

Los defectos constructivos expresados en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia apelada, cuya reparación comprendía la condena, eran:

-1. Humedades.

-1.1 En casetones de los ascensores.

-1.2 En fachadas y petos de cubierta.

-1.3 En el revoco de cotegrán.

-1.4 En urbanización (en petos de ladrillo debajo de las albardillas de piedra artificial).

-1.5 En consejería y portales NUM001 y NUM002 .

-1.6 En sótano 1.

-1.7 En sótano 2.

-2.Fisuras y grietas.

-2.1 Fisuras en revoco de fachadas interiores.

-2.2 Fisuras del ladrillo en la fachada de la escalera del portal NUM003 .

-2.3 Fisuras en los portales.

-2.4 Fisuras en los casetones de los ascensores.

-2.5 Fisuras en falso techo de escayola de los soportales.

-2.6. Grietas verticales en fachadas.

-2.7 Grietas en petos de urbanización.

-3. Otras deficiencias.

-3.1 Deficiente sellado de carpintería exterior.

-3.2 Carencia de shunts de ventilación en los aseos de garaje y cuarto de depuradora de piscina.

-3.3 Inexistencia de juntas de dilatación en el pavimento de la urbanización.

-3.4 Falta de conservación de las rejillas y sumideros del patio.

-3.5 Defectos en las cerrajerías.

Recurren la anterior sentencia en apelación Lar 2000 S.A., Coarsa S.A. y los tres arquitectos técnicos condenados.

Lar 2000 S.A. articula en su recurso los motivos siguientes:

[-Primero.-] La sentencia acepta erróneamente la consideración de la Comunidad de Bienes DIRECCION001 y de la Comunidad DIRECCION000 como una misma parte demandante.

[-Segundo.-] La sentencia analiza erróneamente la falta de legitimación pasiva "ad causam" de Lar 2000.

[-Tercero.-] La sentencia afecta erróneamente la íntegra responsabilidad de la ruina funcional del edificio a Lar 2000.

[-Cuarto.-] La sentencia estima erróneamente la derivación de solidaridad impropia pretenda por la demandante frente a Lar 2000.

[-Quinto.-] Pese a la estimación parcial de las pretensiones de la demandante, la sentencia condena a Lar 2000 a abonar las costas causadas en la instancia a la demandante y a los arquitectos superiores.

El recurso de apelación de Coarsa S.A. se funda en las alegaciones siguientes:

[-Primera.-] Infracciones del artículo 218, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; en concreto por: (-primer apartado.-) error en la apreciación de existencia de ruina funcional; (-segundo apartado.-) incorrección en la labor individualizadota de responsabilidades.

[-Segunda.-] Error en la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y en el recurso de los arquitectos técnicos Don Manuel , Don Serafin y Don Evaristo se denuncian las infracciones siguientes:

[-Primera.-] Error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 1.591, párrafo primero, del Código Civil , por aplicación indebida del mismo, pese a la falta de concurrencia del presupuesto de la "ruina".

[-Segunda.-] Error en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del artículo 1.591 del Código Civil con condena solidaria a los recurrentes de las deficiencias detectadas pese a poder determinarse con claridad la causa que ha dado lugar a las mismas y no ser imputable a aquéllos.

[-Tercera.-] Condena a los recurrentes al pago directo de 104.384,83 euros por supuestas reparaciones urgentes. La ampliación de hechos realizada por la actora por medio de escrito de 5 de abril de 2005, con petición de condena a los demandados al pago de cantidad supone una modificación sustancial de lo pedido en la demanda.

[-Cuarta.-] Infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de aplicación del párrafo segundo del mismo.

Por último, los arquitectos absueltos Don Alonso y Don Franco impugnaron la sentencia en lo desfavorable, en el sentido de solicitar que sus costas se impusiesen a la comunidad de propietarios actora y no a los codemandados Lar 2000 S.A. y Coarsa S.A., y el Juzgado, por auto de 24 de julio de 2007 (folios 378 y 379 del tomo VIII de las actuaciones del Juzgado) denegó la admisión a trámite de (declaró no haber lugar a) tal impugnación en lo desfavorable, sin que tal rechazo del intento de impugnación haya sido recurrido por los citados demandados.

TERCERO. La condición de promotor atribuida a Lar 2000 S.A. Motivos primero, segundo y tercero del recurso de Lar 2000 S.A.

La sentencia de la primera instancia no confunde en ningún momento a la comunidad de bienes DIRECCION001 , integrada por personas cotitulares de un inmueble en el ámbito del Plan Especial de reforma Interior 18/2, Barrio del Carmen, en Madrid, donde se construyeron por orden y cuenta de las mismas dos edificios y una zona ajardinada y de tránsito, cesando el condominio con la constitución del régimen de propiedad horizontal del complejo y adjudicación de viviendas y partes privativas a los comuneros el 24 de enero de 1996 (folios 37 al 235 del tomo I) con la Comunidad de Propietarios de la finca número NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Madrid, que es una comunidad de las reguladas en la Ley de Propiedad Horizontal. Otra cosa es que, por las razones que sean, la comunidad de propietarios demandante quiera designarse a sí misma también como comunidad de propietarios DIRECCION001 , y así se haga constar en el encabezamiento de la demanda y esto lo recoja la sentencia apelada en el Antecedente de Hecho Primero, en el Fundamento de Derecho Primero y en el Fallo, sin que ninguna relevancia jurídica pueda derivarse de ello. Porque la sentencia apelada considera a Lar 2000 S.L. promotora de la urbanización por las razones que se exponen en su Fundamento de Derecho Segundo (especialmente, la doctrina de la Sentencia de 3 de octubre de 1996 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , sobre las entidades de gestión o administradoras de comunidades de bienes formadas a efectos de construcción de viviendas que adquirirán sus miembros), no por confundir una comunidad con otra.

En una relación jurídica un determinado sujeto tiene una concreta posición derivada de sus actuaciones materiales, objetos sobre los que recae y fin perseguido, con independencia de la denominación que en la relación se le atribuya y de la calificación jurídica o nomen iuris de las operaciones que realice, incluso de la apariencia formal de las obligaciones y derechos que asuma. Hemos de asumir los contenidos de los estatutos de la comunidad de propietarios (o de bienes) DIRECCION001 (folios 66 al 76 del tomo II y 152 al 160 del tomo III), de los contratos de adhesión o de integración en la comunidad entre Lar 2000 S.A. y los interesados en la adquisición de viviendas o plazas de garaje, que pasaban a integrarse en la comunidad (folios 57 al 64 del tomo II), de los poderes otorgados por cada uno de los comuneros a favor de Lar 2000 S.L. (folios 77 al 83 del tomo II), de la escritura de compraventa del solar de 28 de abril de 1994, en la que figura Promotora Parque de Doña Guiomar S.A., como vendedora, y Lar 2000, en su nombre (por su participación en la comunidad) y en representación de los otros 125 miembros de la comunidad DIRECCION001 , como compradora (folios 163 al 227 del tomo III), del contrato de ejecución de obras entre la constructora Coarsa S.A. y los miembros de la comunidad DIRECCION001 , representados por Lar 2000 S.A. (folios 31 al 75 y 260 al 303 del tomo III) y de la escritura de división horizontal, constitución en régimen de propiedad horizontal y especificación de derechos de los comuneros, de 24 de enero de 1996 (folios 37 al 338 del tomo I), conforme a los cuales los interesados en la adquisición de viviendas sobre las que existía una previsión de construcción en la parcela, donde ahora se encuentran los edificios y espacios comunes de la comunidad actora, suscribían con Lar 2000 S.A. el contrato de adhesión a la comunidad DIRECCION001 , ya citado (folios 57 al 64 del tomo II), en cuyos exponendos y estipulaciones se consignaba:

"I.- Que LAR 2000 S.A. está gestionando la formación de una Comunidad de propietarios para la construcción de un edificio de viviendas, locales/oficinas y plazas de garaje, sobre el local que a continuación se describe:

"...

"II.- Que por parte del Arquitecto D. Franco , a través de la entidad OFICINA DE ARQUITECTURA URBANA ZARANCHA S.L., se ha elaborado el proyecto de edificación correspondiente al solar anteriormente descrito.

"...

"III.- Que interesando a (...) su integración en la Comunidad, ambas partes formalizan el presente documento que se regirá por las siguientes

"ESTIPULACIONES

"PRIMERA.- (...) QUEDAN FORMALMENTE ADHERIDOS A LA Comunidad De Propietarios DIRECCION001 , que tiene por objeto la construcción de un edificio de viviendas, locales/oficinas y garajes, de acuerdo con lo especificado en la parte expositiva del presente contrato.

"..."

En el contrato se concretaba la vivienda (tipo y ubicación, portal, piso y letra) y la plaza de garaje que el adherido, que pasaba a formar parte de la comunidad, adquiriría, la cantidad que tendría que pagar por la vivienda y plaza de garaje interesados (más impuesto sobre el valor añadido y gastos de formalización e intereses de preamortización del crédito hipotecario, cuantificados en las sumas previstas), así como los plazos de pago y forma, y el comunero designaba de manera irrevocable a Lar 2000 S.A. para que actuase como gestor suyo y, en su nombre, promueva la adquisición del solar, la construcción del edificio y la adjudicación de la vivienda y plaza de garaje señaladas en el contrato, desarrollando las funciones que fueren necesarias para la consecución de tal fin (estipulación octava), servicios de gestión, administración, dirección y control por los que Lar 2000 S.A. cobraría por cuenta del comunero y con cargo a la comunidad, pues quedaba incluida en el valor asignado a la vivienda, una determinada cantidad (que en el caso de los comuneros del contrato presentado como documento 4 de los de la demanda -folios 57 al 64 del tomo II- ascendía a 2.250.059 pesetas) más su correspondiente impuesto sobre el valor añadido (estipulación novena), obligándose también el comunero a otorgar poder irrevocable a favor de Lar 2000 S.A., tan amplio como en Derecho sea necesario para el cumplimiento de los fines que constituyen el objeto de la comunidad (estipulación undécima), presumiéndose que el comunero renunciaba a su adhesión a la comunidad si no otorgaba el anterior poder en el plazo de quince días (estipulación duodécima).

A partir de la firma del anterior contrato, conseguidas por Lar 2000 S.A. las adhesiones previstas (125), dicha demandada, cierto que en nombre y representación de los comuneros y en nombre propio por el 11 por ciento de participación en la comunidad que tenía, adquirió la parcela (contaba a su favor con una previa opción de compra, que podía ejercitar directamente o por otra persona a la que hubiese cedido el derecho, folios 145 al 150 del tomo III), que pasó a ser propiedad de los comuneros por cuotas indivisas, contrató a Coarsa S.A. la ejecución de la obra, contratar también a la dirección facultativa (folios 161 y 152 del tomo III), llevó a cabo el control de la obra que correspondía a la propiedad (actas de obra de los folios 168 al 281 del tomo IV) y otorgó, siempre en nombre y representación de los comuneros, la escritura de constitución en régimen de propiedad horizontal y de adjudicación de viviendas y garajes (en cuya virtud pasaban los comuneros a adquirir el dominio de la concreta vivienda asignada desde el principio) de 24 de enero de 2006.

En realidad, pese a su condición de condueños y formales promotores, los 125 adquirentes que figuran en la escritura de declaración de constitución en régimen de propiedad horizontal y adjudicación, no tuvieron otra intervención en el proceso constructivo que el de contratar con Lar 2000 S.A., otorgar poderes a favor de la gestora, pagar las cantidades comprometidas y esperar la terminación de la obra y la entrega de las viviendas pretendidas.

En definitiva, una operación compleja de puesta en común de numerario para adquirir, entre todos, el terreno, contratar la construcción de los edificios y, terminados, extinguir el pro indiviso y recibir, al final, cada comunero una vivienda en propiedad que, en la práctica, para cada adquirente, había significado pura y llanamente comprar una vivienda sobre plano, ir pagando el precio en los términos y cantidades parciales concertadas y, al final, otorgar la correspondiente escritura y pasar a ocupar la vivienda comprada. Si reparamos en los contratos de adhesión o de integración en la comunidad (folios 57 al 64 del tomo II), guardan los mismos la apariencia de un contrato privado de compraventa de vivienda sobre plano, aunque los compromisos efectivamente contraídos sean distintos. Así, en la estipulación quinta, se dice:

"Aun tratándose de una promoción que se desarrolla en régimen de Comunidad, los valores asignados a la vivienda y plaza de garaje a construir, que se señalan en la estipulación anterior, son los siguientes:

"...

"Tanto el valor de la vivienda como el de la plaza de garaje son cerrados, incluyendo todos los costes necesarios para su total terminación, con la excepción de dos conceptos que el copropietario deberá abonar a la Comunidad en la forma indicada en la estipulación sexta, que son los siguientes: el Impuesto sobre el Valor Añadido (I.V.A.) y los gastos de formalización e intereses de preamortización del crédito hipotecario".

Y en la estipulación décima se establecía:

"Si el coste final de la vivienda (excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido y los gastos de constitución e intereses de formalización del Crédito Hipotecario) fuera superior al señalado en la Estipulación Quinta, dicho exceso será asumido por LAR 2000 S.A., dado el carácter cerrado del mismo".

Resulta extravagante que una comunidad de bienes nacida de la puesta en común de numerario para adquirir un solar y construir en él y disolver el condominio al final para distribuirse entre los condóminos las viviendas pueda establecer un precio cerrado. Lo que cada uno tendrá que pagar, en definitiva, dependerá de las vicisitudes y desarrollo de la ejecución de la obra, mientras que un promotor inmobiliario sí puede comprometerse con los compradores a vender por un precio fijo.

Y es que la comunidad DIRECCION001 no nace espontáneamente de una puesta en común por los adheridos de bienes a fin de obtener la propiedad de una vivienda (lo que nos llevaría a la figura jurídica de la sociedad -artículo 1.665 del Código Civil - en lugar de la de comunidad de bienes, que es un simple tener en común, artículo 392 del mismo Código ), sino que su constitución fue programada a priori por Lar 2000 S.A. a fin de edificar en un solar (sobre el que tenía concedida una opción de compra), adjudicar (vender) las viviendas a los asociados y lucrarse con la operación.

Es verdad que Lar 2000 S.A. no ostentó nunca un derecho exclusivo sobre el terreno donde se edificó (sólo ostentaba una participación de un 11 por ciento indiviso sobre los bienes de la comunidad), pues el solar era, en pro indivisión, de todos los comuneros (captados por Lar 2000 S.A. para adherirse a su proyecto), pero ello no puede alterar la real dimensión de las cosas. Lar 2000 S.A. estaba apoderado por todos los comuneros (captados para su proyecto) para que pudiese disponer del solar a efectos de edificación y para que ejerciese las funciones de propietario o dueño de la obra durante su ejecución, porque fue inherente a su condición de director del proyecto constructivo -"Que LAR 2000 S.A. está gestionando la formación de una Comunidad de propietarios para la construcción..." se dice en el exponendo I de los contratos de adhesión, y los adheridos o comuneros tenían que designar, en el mismo contrato, de manera irrevocable a Lar 2000 S.A. como gestor suyo (estipulación octava) y como remuneración por los servicios de gestión, administración, dirección y control, Lar 2000 S.A. percibiría una determinada retribución (estipulación novena). Reparamos en el término "dirección".

El promotor es el creador y organizador del negocio constructivo y beneficiario económico del negocio constructivo y esas condiciones concurrieron en Lar 200 S.A. en relación con la urbanización a la que se refiere este procedimiento de reclamación por vicios constructivos.

Los comuneros (designados como promotores directos en la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal y adjudicación) fueron simples compradores a través de un cauce jurídico extraviado que, salvo juristas, no acabaron de entender y que no les importaba tampoco comprender si al final obtenían una vivienda las características prometidas por el precio estipulado (en el que se comprendía, claro está, los honorarios de gestión y administración que percibió Lar 2000 S.A.). La regulación jurídica del tener en común que constituye una comunidad de bienes no está para dar cobertura a una promoción de viviendas en la que el promotor quede como mero gestor o administrador de los intereses de los comuneros. Es, entonces, obligada la operancia del artículo 6, apartado cuatro, del Código Civil (actos ejecutados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, que no impiden la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir).

El derecho defraudado (puesto que en el tiempo de concesión de las licencias aún no estaba vigente la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 ) es el artículo 1.591 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta sobre la responsabilidad del promotor, que debe necesariamente imponerse a Lar 2000 S.A. como efectivo y real promotor de la urbanización. Lar 2000 S.A., en consecuencia, se halla legitimada para soportar como, interviniente en la relación constructiva, la posición de promotora en el presente proceso (artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Desestimaremos los tres primeros motivos del recurso de Lar 2000 S.A.

CUARTO. La existencia de ruina funcional. Recurso de los arquitectos técnicos Don Manuel , Don Serafin y Don Evaristo (primer motivo) y recurso de Coarsa S.A. (primer motivo, primer apartado).

Siguiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008, "la doctrina se esta Sala en relación a los declarados 'vicios ruinógenos' se manifiesta, entre otras, en las sentencias de 13 de febrero de 2007, 26 de marzo de 2007 y 5 de junio y 10 de septiembre de 2007 , entre las más recientes. Conforme a la misma, se distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional , que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, así como aquellos otros que, por esa misma razón, constituyen una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del edificio; lo que significa que, como se precisa en la Sentencia de 15 de diciembre de 2000 -con cita de otras anteriores-, la ruina funcional responde a un concepto superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, que configura un auténtica violación del contrato".

Sigue diciendo la sentencia:

"Paralelamente, es preciso significar, en línea con lo declarado en las Sentencias de 22 de junio de 20006 y 26 de marzo de 2007 , que la existencia de ruina, a los efectos de la norma citada -art. 1591 del Código Civil -, precisa una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Para la primera apreciación es preciso tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues se trata de una cuestión de hecho, cuya fijación corresponde al juzgador de instancia, y que, por consiguiente, no puede ser sometida a la revisión casacional, sino mediante la denuncia de error de derecho en la valoración de la prueba, con invocación de las normas reguladoras de la misma que se consideren infringidas -Sentencias, entre otras, de 3 de octubre 2003 y 15 de noviembre 2005 -. La segunda, en cambio, es una cuestión jurídica, que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales en consideración a los defectos acreditados por las pruebas practicadas, y puede impugnarse por vulneración del reiterado artículo 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta".

Y, como el mismo Tribunal dice en su Sentencia de 2 de octubre de 2003 : "La ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre -según la jurisprudencia- cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia (SS 6 Nov. 1996, 29 may. 1997, 8 May. 1998, 7 Mar. y 5 Dic. 2000, 2 Abr. 2003 ; es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada (SS 19 Oct. 1997 y 6 Jun 2002 ); no apta para la finalidad para que es adquirida (SS 13 Jun 1987, 4 Dic. 1992, 21 Mar. y 24 Sep. 1996 ). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S 8 Feb. 2001 ); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S 28 May. 2001 ), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (S 24 Ene. 2001 )".

Los defectos constructivos que se denuncian en la demanda origen de esta litis son los reflejados -y fotografiados- en el informe adjunto a la demanda del arquitecto Don Narciso (informe al tomo II, ratificado y explicado en el juicio), apreciados en las visitas que el perito realizó a la urbanización en los meses de febrero, marzo y abril de 2000, a los cuatro años de haberse concluido el edificio (y después de que la constructora hubiese realizado algunas reparaciones, testimonios en el juicio del administrador de la finca, Sr. Sergio , y del propietario Sr. Sebastián , en coincidencia con lo manifestado por el demandado arquitecto Sr. Franco , por el representante de Coarsa S.A., por el arquitecto demandado Sr. Alonso , y por el arquitecto técnico demandado Sr. Manuel en sus interrogatorios de parte), porque para determinar el estado de la construcción, a efectos de valorar la existencia o inexistencia de ruina, no nos sirve la constatación -también con demostraciones fotográficas- del perito de designación judicial, Sr. Mauricio (tomo VI), que fue hecho en el año 2005, cuando ya se habían realizado por la comunidad demandante las obras, so pretexto de urgentes y inaplazables, de los años 2001 al 2004 que figuran en la documentación aportada por la actora con el escrito de ampliación de hechos, obrante a los folios 18 al 174 del tomo VII (manifestaciones en el juicio de los arquitectos Sres. Narciso y Mauricio , expresando el último que en el informe del primero había patologías que él no observó, por lo que debieron subsanado en el entretanto).

Atendiendo a tal documentación fotográfica anexa al informe pericial del arquitecto Sr. Narciso (tomo II), hemos de apreciar, conforme a la doctrina antes expuesta, ruina funcional en el exterior de las edificaciones y en las zonas ajardinadas y de tránsito de la urbanización. Así, en las fotografías de fisuras en revoco de fachadas interiores (folio 126 del tomo dicho), de fisuras del ladrillo en la fachada del portal 7 (folio 127 del mismo tomo), grietas en los tendederos de las viviendas del portal 7 (folio 129, siempre del tomo II), grietas y fisuras en portales (folio 131), grietas en ladrillo visto provocadas por los cargaderos (folios 134 y 135, siempre del tomo II), que no son meras imperfecciones comunes o corrientes, sino deficiencias constructivas que han de corregirse, pues afectan al concepto indeterminado de buena construcción y frustran las esperanzas de normalidad constructiva con las que las viviendas fueron adquiridas, pues las fotografías representan un estado de deterioro, menoscabo y afeamiento impropio de un edificio terminado hace sólo cuatro años. Lo mismo cabe decir de las grietas y abombamientos en los pavimentos de las zonas de tránsito (patio interior) reflejadas en las fotografías del folio 146 del mismo tomo II, que inspiran rechazo y desagrado al morador de las viviendas del complejo y al visitante. Hacen la cosa (fachadas, portales, tendederos y zonas de tránsito) inadecuadas al fin para el que fueron hechas que de ningún modo presuponía tal estado inadmisible, que impone su rectificación, como aspiración normal y legítima del propietario que quiere disfrutar con normalidad de su vivienda y de los accesos a ella, reparación que no tiene carácter suntuario ni de mejora, sino que tiende simplemente a la reposición de las cosas al estado en que comúnmente deben hallarse las de esa clase y que no debieron haber perdido en tan breve espacio temporal, y de esa necesaria reparación no deben responsabilizarse los propietarios, al tratarse de vicios de construcción de entidad bastante para imponer a los agentes de la edificación rehagan lo mal hecho y repongan a un estado común lo que es decadente, desmedrado, arruinado y feo. Igual calificación cabe aplicar a las humedades de las fotografías anexas al informe del arquitecto Sr. Narciso de los folios 147 al 169 del tomo II, sobre humedades en casetones, en fachadas y petos de cubierta, en revocos, en las zonas de tránsito, próximas a las ajardinadas, en algún portal, en la portería y en los sótanos.

Por otra parte, alguno de los defectos observados entrañan riesgo para las personas, como ocurre con los desprendimientos de ladrillos en los frentes del forjado de cubierta (fotografía del folio 145 del tomo II), esto es, ladrillos caídos y otros que pueden caer desde una cuarta altura a zonas de tránsito. Y las fisuras y humedades en los casetones de los ascensores constituyen un riesgo manifiesto tanto para las máquinas como para los técnicos que deben trabajar en ellos (informe del arquitecto Don Mauricio , perito de designación judicial, folio 16, tomo VI).

Pero, además, la ruina funcional del año 2000 en el presente caso llegó a ser potencial en los años 2002 y siguientes, teniendo en cuenta el informe que el arquitecto Don Narciso hace para comunidad actora el 21 de octubre de 2002, sobre el peto de la cubierta del portal NUM004 en la junta con el portal NUM003 y los tendederos de las viviendas letras DIRECCION002 del portal NUM003 , que se desplazan hacia el exterior, con creación de peligro inmediato para la seguridad tanto de los propietarios como para personas y bienes que se encuentren en las calles afectadas (folio 18 del tomo VII). También informe del mismo arquitecto de 9 de abril de 2003 sobre el mal estado general del peto de fachada del bloque número NUM003 , en situación de peligro inminente (folio 80, tomo VII), ampliado en otro de 15 de septiembre de 2003 (folio 67, tomo VII) y otro de 10 de noviembre de 2003 (folio 31, tomo VII).

Se rechazarán los motivos.

QUINTO. Individualización de responsabilidades. La solidaridad sentada en la sentencia apelada. Responsabilidad de los arquitectos técnicos y de la constructora. Motivo segundo del recurso de Don Manuel , Don Serafin y Don Evaristo y motivo primero, segundo apartado, del recurso de la constructora Coarsa S.A.

Los defectos constructivos que se consignan en la sentencia recurrida y apreciados por el perito de designación judicial, Don. Mauricio (folios 10 al 13 del tomo VI), después de realizarse por la comunidad demandante las obras de los años 2001 a 2.004, durante la sustanciación de la primera instancia del juicio, a las que nos referiremos luego, son los siguientes, divididos en los capítulos de humedades, grietas y fisuras y otras deficiencias, como ya había hecho en el año 2000 el arquitecto Sr. Narciso (tomo II):

-1. Humedades.

-1.1 En casetones de los ascensores.

-1.2 En fachadas y petos de cubierta.

-1.3 En el revoco de cotegrán.

-1.4 En urbanización (en petos de ladrillo debajo de las albardillas de piedra artificial).

-1.5 En consejería y portales NUM001 y NUM002 .

-1.6 En sótano 1.

-1.7 En sótano NUM001 .

-2.Fisuras y grietas.

-2.1 Fisuras en revoco de fachadas interiores.

-2.2 Fisuras del ladrillo en la fachada de la escalera del portal NUM003 .

-2.3 Fisuras en los portales.

-2.4 Fisuras en los casetones de los ascensores.

-2.5 Fisuras en falso techo de escayola de los soportales.

-2.6. Grietas verticales en fachadas.

-2.7 Grietas en petos de urbanización.

-3. Otras deficiencias.

-3.1 Deficiente sellado de carpintería exterior.

-3.2 Carencia de shunts de ventilación en los aseos de garaje y cuarto de depuradora de piscina.

-3.3 Inexistencia de juntas de dilatación en el pavimento de la urbanización.

-3.4 Falta de conservación de las rejillas y sumideros del patio.

-3.5 Defectos en las cerrajerías.

Todos los anteriores vicios, con las salvedades que luego se expresarán, son defectos de ejecución, conforme al resultado de la prueba pericial a cargo del arquitecto de designación judicial, Don. Mauricio , en coincidencia sustancial con los informes periciales de los arquitectos Sr. Luis Andrés (folios 104 al 108, tomo V) y Lucini Carnicero (folio 113, tomo II), todos ratificados y explicados en el juicio, relacionados con el informe del arquitecto Don Luis Pedro (folios 5 al 52 del tomo IV), también ratificado, aclarado y completado en el juicio, en el que se expresan las causas de las diferentes patologías, en el mismo sentido del informe previo de la demanda, de Don Narciso , o con matizaciones o discrepancias, sin atribuir el defecto a agentes constructivos concretos, salvo excepciones.

Nuestra valoración de las pruebas periciales nos lleva, como en la sentencia apelada, a atribuir la condición de defectos de ejecución a todos los vicios denunciados, en su doble manifestación de incorrecciones de construcción y de falta del debido control por parte de la dirección de ejecución de las obras, exceptuando sólo los seis defectos siguientes:

[-Uno.- y -Dos.-] Los señalados en la anterior relación como 2.4, fisuras en los casetones de los ascensores, y 1.1, humedades en casetones de los ascensores, al reconocerse por el perito de designación judicial en el primero la existencia de un vicio de proyecto (folio 16, tomo VI), que excluye la responsabilidad de la constructora y de los arquitectos técnicos, lo que trasciende al defecto de humedades en los casetones de los ascensores (véase folio 10 del tomo VI: "las vías de penetración del agua se reducen a que el ladrillo se empape de lluvia y transmita la humedad al interior, a las grietas que presenta el cerramiento y al fallo de la parte plana de la cubierta del casetón", informe pericial de Don Mauricio ). Al haber sido absueltos los arquitectos en la primera instancia y no haberse recurrido la sentencia por la demandante, no puede ya fijarse una responsabilidad de los arquitectos por este vicio constructivo.

[-Tres.-] El señalado en la anterior relación como 2.6, grietas verticales en fachadas. Indica el perito de designación judicial que estas grietas coinciden normalmente con pilares, localizadas generalmente en los pilares de esquina de la fachada (folio 13 del tomo VI, fotografías de 2005 inferior izquierda del folio 22, folio 23 y superior derecha del folio 24 del tomo VI) y la solución reparadora consiste en sustitución de las piezas afectadas (folio 15 del tomo VI). En relación con esta patología dice el mismo perito en su complemento de informe (folio 169 del tomo VI): "La reparación de la fábrica de las esquinas debería correr a cuenta de la empresa constructora, teniendo en cuenta que dicho deterioro se debe a asentamientos propios del inmueble y siendo éstos defectos comunes en muchas edificaciones, sobre todo en sus primeros años". Aceptando tal apreciación, debe excluirse de responsabilidad por este defecto a los arquitectos técnicos, subsistiendo la responsabilidad de la constructora no a título de defectuosa ejecución, sino por su obligación de rectificación de vicios originales, aunque de etiología no controlable.

[-Cuatro.-] El señalado en la anterior relación como 2.5, fisuras en falso techo de escayola de los soportales, sobre el que el perito de designación judicial dice: "Localizadas en todos los soportales, especialmente en la zona en que se acometen a la pieza metálica de borde fachada o a los cerramientos de los portales. No existen juntas de retroacción. Se ha resuelto todo el falso techo con escayola continua, en un medio exterior, lo que provoca que la escayola sufra dilataciones y retroacciones respecto de los cargaderos metálicos generalmente" (folios 12 y 13 del tomo VI). Y en su complemento de informe (folio 170 del tomo VI): "La definición de los falsos techos a colocar en los soportales de planta baja es, según aparece, tanto en la memoria como en la documentación gráfica, de escayola endurecida, sin foseados ni molduras de ningún tipo (...) La solución de un falso techo de escayola, aunque válido, debe hacerse ajustándose a unos criterios de movimiento del elemento al que queda fijado, que en este caso no se han tenido en cuenta tanto por parte de la empresa constructora como de la dirección facultativa, que debería haber requerido un mayor número de juntas durante su ejecución, o al menos la reparación de las fisuras de las mismas cuando éstas ocurriesen, cosa igualmente lógica en un falso techo de escayola a la intemperie". Pese a la mención que se hace a responsabilidad de la empresa constructora, entendemos, por los datos objetivos y explicaciones trascritos que facilita el perito, que el problema de fisuras en los falsos techos de escayola de los soportales es de proyecto, atribuible a los arquitectos, y de dirección de obra, atribuible a los arquitectos técnicos, debiendo quedar excluida la constructora de esta responsabilidad. Por supuesto que, en los términos en que el proceso llega a la presente instancia (absolución de los arquitectos en la primera y aquietamiento de la comunidad actora a tal pronunciamiento), no puede ya fijarse una responsabilidad de los arquitectos por este vicio constructivo.

[-Cinco.-] El señalado en la anterior relación como 3.3, inexistencia de juntas de dilatación en el pavimento de la urbanización, es un defecto de diseño, responsabilidad de los arquitectos, debiendo excluirse de sus consecuencias a arquitectos técnicos y constructora, sin que pueda establecerse en esta sentencia la responsabilidad de los aquéllos.

[-Seis.-] El señalado en la anterior relación como 3.4, falta de conservación de las rejillas y sumideros del patio, no es un vicio constructivo y del mismo no deben responsabilizarse ni constructora ni arquitectos técnicos.

Fuera del caso anterior, las referencias hechas en el informe pericial que seguimos y en otros a defectos de conservación, atribuibles a los propietarios, y sobre los que hace especial hincapié en su recurso la constructora Coarsa S.A., son imprecisas, no es posible valorar a su través el grado de incidencia y siempre se mencionan en relación con patologías en las que se han detectado vicios de ejecución, por lo que no podrán ser tenidas en cuenta para mitigar las responsabilidades que en el presente Fundamento se discuten.

Sobre la responsabilidad solidaria de los agentes constructivos, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de este año: "Destacada doctrina científica destaca que el Código Civil establece en sus artículos 1137 y 1138 el principio de no presunción de solidaridad ; y para resolver la cuestión de la solidaridad en conexión con la responsabilidad decenal, se ha tenido en cuenta: a) de una parte, el principio de personalidad de la responsabilidad, el 'suum cuique', exige que cada uno no responda más que de su propia culpa; y b) de otra parte, se alza el deseo más bien necesidad- de procurar una satisfacción al perjudicado. Teniendo en cuenta estos principios, como regla general, cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los daños y perjuicios ocasionados por la ruina que tenga causa en su respectiva actuación; por ello, si la causa de la ruina está perfectamente delimitada, no surge problema, ni tampoco cuando siendo varias las causas se encuentra igualmente concretado el grado de causalidad de cada una de ellas en la producción de la ruina. No obstante, si cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

"...

"El artículo 1591 del Código Civil , acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad al constructor y en el segundo al arquitecto (SSTS de 31 de enero de 1985, 1 de mayo, 10 de mayo, 27 de junio y 20 de diciembre de 1986, 13 de abril, 12 y 17 de junio de 1987 , entre otras), y sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las específicas responsabilidades del técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación (SSTS de 4 de abril y 27 de octubre de 1987 , entre otras), lo que supone que en los procesos que versan sobre la aplicación del artículo 1591 es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quién deban ser imputados, al pertenecer este factor a la esfera de su singularizado contenido profesional, en el bien entendido, por demás, que la existencia de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina , no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó en el plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer la causa de los vicios, deviene inexcusable (STS de 29 de noviembre de 1993 ).

"Dice la STS de 22 de noviembre de 1997, citada en la de 31 de marzo de 1995 , que lo más adecuado a derecho e incluso lo más aproximado al ideal de justicia es que se determine la cuota de responsabilidad que corresponde a cada uno de los causantes del daño, y ello exige individualizar y fijar las distintas responsabilidades convergentes. Sucede que en el proceso constructivo no sólo resulta dificultoso, sino imposible en la mayoría de las veces, por lo que la doctrina de esta Sala ha optado por la responsabilidad decenal solidaria, que no tiene origen convencional, sino que es creación jurisprudencial (STS de 30 de septiembre de 1991 ). Sólo se aplica, es decir que tiene un objeto y un destino bien concreto, cuando no es posible determinar la proporción, grado o participación que cada uno de los agentes tuvo en la producción de la ruina , que en este caso se equipara con lo mal hecho, por lo que se condena su reparación mediante las obras necesarias que permitan su habitabilidad y en las debidas y perfectas condiciones de seguridad (SSTS de 28 de octubre de 1989, 15 de julio de 1991, 20 de abril de 1992, 29 de noviembre de 1993, 20 de junio de 1995, 17 de octubre y 10 de noviembre de 1995, 29 de septiembre de septiembre de 1997 y otras muchas)".

Por otra parte, hemos de recordar que el aparejador o arquitecto técnico es el especialista encargado de la inspección y del orden de la obra, debiendo secundar las instrucciones del arquitecto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 , siguiendo al Real Decreto de 19 de febrero de 1971 y a la Ley la Ley 12/1986, de 1 de abril , considera como funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control practico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones o mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. Y la Sentencia de 18 de diciembre de 1999 precisa que "el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener unos contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo...". Finalmente la sentencia de 10 de julio de 2001 precisa que la responsabilidad del aparejador surge no solo de la mala ejecución de la obra, sino asimismo de una defectuosa dirección de la misma, derivándose, en general, de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; e) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas practicas de la construcción; y d) observar las ordenes e instrucciones del arquitecto; todas cuyas funciones se resumen en dos: (-primera.-) estudio y análisis del proyecto y (-segunda.-) dirección de la ejecución material de la obra.

Atendidas las precedentes doctrinas jurisprudenciales, dejando fuera los seis defectos antes enumerados en este mismo Fundamento como 2.4, 1.1, 2.6, 2.5, 3.3 y 3.4, se producen, en el caso de todos los demás, los requisitos necesarios para la aplicación del principio de solidaridad entre constructora y arquitectos técnicos, al concurrir estos agentes en la producción de la ruina funcional, una como ejecutora de la obra y los otros como directores de la ejecución, responsables del control de la idoneidad de los trabajos, sin que sea posible determinar la exclusiva participación de cada uno de ellos en la participación del resultado.

Así es que los motivos segundo del recurso de los arquitectos y apartado segundo del primero de Coarsa S.A. se estimarán parcialmente, en los términos que han sido expuestos.

SEXTO. Individualización de responsabilidades. La solidaridad sentada en la sentencia apelada. Responsabilidad de Lar 2000 S.A., como efectiva promotora. Motivo cuarto del recurso de Lar 2000 S.A.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008 , "la jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo (STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal (SSTS de 21 de febrero de 2000; 8 de octubre de 2001; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del 'contratista', no ha dicho que el Promotor 'sólo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa 'in eligendo' en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la Sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

"Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia (SSTS 12 de febrero de 2002; 16 de marzo de 2006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere , y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción.

"Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma (SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 )".

Según la anterior doctrina, y sentado que ha quedado en esta sentencia-confirmando lo razonado al respecto en la de la primera instancia- que en el proceso constructivo y en las relaciones con los adquirentes de las viviendas Lar 2000 S.A. ha desempeñado la función de promotora (organizadora de la todo el desenvolvimiento de la construcción, para la adquisición por terceros de lo construido, con la finalidad de obtener un beneficio), Lar 2000 S.A. resulta, pues, obligada solidariamente con los restantes agentes constructivos condenados (arquitectos técnicos y constructora) a la subsanación de las deficiencias o vicios imputables a éstos (conjuntamente o por separado), y también a la reparación de los defectos que en esta resolución se atribuyen a los arquitectos superiores.

Sólo queda Lar 2000 S.A. exonerada de las reparaciones correspondientes al defecto 3.4, falta de conservación de las rejillas y sumideros del patio, porque no se trata de un defecto constructivo.

Se desestimará, por lo dicho, este cuarto motivo del recurso de Lar 2000 S.A., sin que la exclusión de la responsabilidad por este último vicio de conservación suponga estimación parcial del motivo, al tratarse de una consecuencia refleja de la estimación del segundo apartado del primer motivo del recurso de Coarsa S.A.

SÉPTIMO. Variación del "petitum". Condena al pago de cantidad cuando la demanda reclamaba la imposición de una obligación de hacer. Tercer motivo del recurso de los arquitectos técnicos.

En la demanda, presentada en el año 2001 (ampliada luego en cuanto a demandados al haberse apreciado por el magistrado de la primera instancia falta de litisconsorcio pasivo necesario), se reclamaba una condena a una obligación de hacer obras de reparación y, subsidiariamente, se efectuasen las obras a costa de los demandados. El juicio no se celebró hasta junio de 2005 y, en el ínterin (finales de 2001 a 2004), la actora realizó determinadas obras de reparación de defectos que figuraban en la demanda y cuya subsanación se instaba de los demandados.

Así, [-Uno.-] obras en la caja de escalera y terraza del piso primero del portal número NUM005 , realizada en los últimos meses de 2001 (folios 26 al 30 del tomo VII).

[-Dos.-] Obras en peto de la cubierta del portal NUM004 en la junta con el portal NUM003 y en tendederos de las viviendas letra DIRECCION002 del portal NUM003 , consideradas urgentes por razones de seguridad por el arquitecto Sr. Narciso en octubre de 2002, ampliadas por advertencia del arquitecto en noviembre de 2003, referida a sustitución de tendederos en los portales NUM004 y NUM003 (folios 18 al 25, 31 y 33 al 43 del tomo VII).

[-Tres.-] Obras en peto del portal NUM003 , consideradas urgentes por razones de seguridad por el arquitecto Sr. Narciso en abril de 2003, ampliadas por advertencias del arquitecto en septiembre de 2003 y en noviembre de 2003, referida a sustitución de tendederos en los portales NUM004 y NUM003 (folios 80 al 95, 67 al 74, 31 y 33 al 43 del tomo VII).

[-Cuatro.-] Obras por pérdidas de agua en el sumidero de la piscina por determinadas zonas de garaje, advertidas por el mismo arquitecto en abril de 2004 (folios 101 al 107 del tomo VII).

[-Cinco.-] Obras de impermeabilización de cubierta del bloque NUM003 advertidas por el mismo arquitecto en febrero de 2004 (folios 112 al 121 del tomo VII).

La actora, en la audiencia previa, presentó escrito de hechos nuevos, con la correspondiente documentación (folios 11 al 175 del tomo IV), con petición de que fuesen condenados los demandados al pago de 133.000 euros (suma concretada, a la baja, en trámite de conclusiones) por el importe de ejecución de la obras, licencias, honorarios de arquitecto, seguridad de los andamios, actas notariales y revelado de fotografías, gastos todos sufragados por la comunidad demandante. Los hechos nuevos aducidos por la actora (ejecución de obras necesarias) fueron admitidos como tales por auto del Juzgado de 10 de junio de 2005 y la sentencia de la primera instancia redujo la cantidad reclamada a 104.384,83 euros

Los arquitectos técnicos recurrentes denuncian haberse producido una modificación sustancial de lo pedido en la demanda, prohibida por el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las obras de reparación designadas antes con los numerales [-Dos.-], [-Tres.-], [-Cuatro.-] y [-Cinco.-] responden a desperfectos cuya subsanación se había solicitado en la demanda. No es que se haya modificado la petición de la demanda, sino que, por hechos sobrevenidos durante la sustanciación del proceso, el petitum principal de la demanda, en los términos en que había sido expresado, se había hecho de imposible imposición y cumplimiento (no podía mandarse realizar una obra ya hecha), sin que el hecho de la ejecución por la actora exima, por sí, a los agentes de la construcción demandados de la responsabilidad que podría declararse contraída por ellos, en relación con los vicios constructivos reparados, pues ello entrañaría enriquecimiento injusto.

Es indudable que, si en el curso de un proceso sobre responsabilidad decenal en el que se pide la rectificación material de los daños (restauración in natura), los desperfectos denunciados vienen a tal estado que su reparación resulta de necesidad inmediata e inaplazable, el propietario no puede ser obligado a la espera del resultado del proceso. Si las obras son necesarias, su ejecución por el dueño viene a modificar, por la propia fuerza de las cosas, el contenido de la petición del pleito, pasando a ser indemnización por equivalencia lo que en el pedimento originario era condena de hacer. Algo coincidente con lo contemplado en el artículo 18, apartado dos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial para el caso de ejecución imposible de una sentencia en sus propios términos. Los términos del suplico de la demanda han sido alterados por hechos nuevos, no imputables a la parte demandante (la necesidad perentoria de realizar determinadas obras de reparación).

Las obras de reparación designadas antes con los numerales [-Dos.-], [-Tres.-], [-Cuatro.-] y [-Cinco.-] resultaron necesarias y urgentes, según resulta de las manifestaciones en el juicio del perito Don Narciso y de los informes del mismo perito dirigidos a la comunidad demandante de los folios 18, 31, 67, 80, 102 y 112 del tomo VII, habiendo quedado constancia gráfica de estados previos a las obras o de su realización en las actas notariales de los folios 33 al 43, 70 al 74, 84 al 95 y 103 al 108 del tomo VII. El importe de las facturas de ejecución ha sido ratificado en el juicio por el representante legal de la empresa que las realizó, Construcciones y Reformas Cordones S.L.L., Don Juan Ignacio . La obra número [-Cuatro.-], por pérdidas de agua en el sumidero de la piscina, vino justificada por fugas de agua que llegaban al sótano y la obra número [- Cinco.-], de reparación de la cubierta del portal NUM003 , fue debida al aumento del deterioro de la impermeabilización de la cubierta a consecuencia obras anteriores, con producción de humedades graves en la casa NUM006 del portal NUM003 , constatables, en cuanto a la necesidad de inmediata intervención, en el acta notarial de los folios 114 al 121 del tomo VII.

Sin embargo, la necesidad de la obra realizada en 2001 (designada antes con el numeral [-Uno.-], de reforma en la caja de la escalera y terraza del piso NUM007 del portal NUM005 ) no aparece justificada documentalmente y, además, no se contempla en la relación de desperfectos de la demanda, a través del informe pericial de 2000 de Don Narciso (folios 85 al 113 del tomo II), lo que impone revocar la condena a indemnizar su importe, que asciende a 1.289,77 euros (folio 26 del tomo VII), pues no puede sustituirse ejecución por indemnización en el caso de una obligación de hacer no solicitada, lo que hace que este tercer motivo del recurso de los arquitectos técnicos, Sres. Manuel , del Serafin y Evaristo , se estime parcialmente, reduciendo de la condena a indemnizar 1.289,77 euros.

Por lo demás, la distribución de responsabilidades entre agentes constructivos no ha sido planteada en ninguno de los recursos respecto a la indemnización en metálico que se fija en la sentencia por las obras ejecutadas por la comunidad de propietarios en el curso del procedimiento.

La estimación parcial del motivo que se estudia hará que la cantidad a cuyo pago se condena solidariamente a Lar 2000 S.A., a Coarsa S.A. y a los arquitectos técnicos pase a ser 103.095,06 euros. La reducción alcanzará a todos los condenados, pues, como tenemos dicho en nuestras sentencias de 13 de febrero de 1993 y de 7 de abril de 1998 , la absolución beneficia a todos los codemandados, aunque no hayan sido recurrentes, cuando declara que la acción ejercitada contra todos ellos no existe, y en la sentencia, también de esta Sección, de 7 de septiembre de 2004 : "es sabido, reiterada doctrina jurisprudencial seguida, entre otras, por la STS de 18 de abril de 2002 -y las que en ella se citan- proclama que el principio general de que en segunda instancia no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es dable entrar en cuestiones consentidas por el litigante, quiebra en los supuestos de que los pronunciamientos deban ser absolutos e indivisibles por su naturaleza, y en aquellos otros en que haya solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal, nacida de los mismos hechos, con invocación de los mismos fundamentos y apoyada en alegación que hacen idéntica la condición de los litigantes, pues ha de resolverse de igual manera y con carácter uniforme para todos aquellos que se encuentren en idéntica situación, aunque no hubieran apelado de la sentencia, bastando el recurso de uno cualquiera de ellos para que el tribunal de segunda instancia pueda conocer el problema con toda su amplitud y con efectos para todas aquellas personas".

Sin que la reducción de la indemnización, en cuanto beneficia a Lar 2000 S.A., suponga estimación parcial del recurso de ésta, al tratarse de una consecuencia refleja de la estimación del tercer motivo del recurso de los arquitectos técnicos.

OCTAVO. Costas de la primera instancia. Motivo quinto del recurso de Lar 2000 S.A., motivo cuarto del recurso de los arquitectos técnicos, Sres. Manuel , Serafin y Evaristo , motivo segundo del recurso de Coarsa S.A.

Es de rechazar la pretensión de Lar 2000 S.A. en cuanto a la condena al pago de las costas de la demanda (artículo 394, apartado uno, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), puesto que ha existido una estimación sustancial de la demanda, no violentado por el hecho de que la cantidad reclamada en concepto de indemnización haya sido objeto de disminución en la sentencia recurrida (y, ahora, en apelación, se haya realizado una nueva y leve reducción), pues la condena a Lar 2000 S.A., en los términos en que se fija en la sentencia combatida y en los que se fijará en la presente, responde a la que era la petición principal de la comunidad actora en la litis, de reparación de los vicios constructivos que presentaban los inmuebles de la comunidad y zona ajardinada y de tránsito, siendo regla general en los procesos sobre responsabilidad decenal que el quantum de las responsabilidades y su atribución entre demandados es cuestión dependiente del resultado de la prueba del juicio, por lo que las matizaciones que se hagan en la sentencia sobre imputación de responsabilidades, calificación de los defectos o soluciones de arreglo, si satisfacen lo que, en esencia, era la pretensión deducida, no implican estimación sólo parcial de la demanda. En especial, en este caso, en lo que se refiere a la indemnización por obras ya ejecutadas, por lo que se concede a la actora una cantidad inferior a la pedida, lo interesado en el juicio era la ejecución de las reparaciones, lo cual se ha reconocido íntegramente, aunque haya sido a medio de una indemnización por debajo de la pretendida.

La condena a Lar 2000 S.A., en unión de Coarsa S.A., al pago de las costas de los arquitectos y del arquitecto técnico absueltos responde a que dichas personas fueron traídas al proceso a instancia suya, pues no habían sido inicialmente demandadas, y lo fueron tras estimarse por el Juzgado la falta de litisconcorcio pasivo necesario denunciado por Lar 2000 S.A. y la constructora, de modo que éstas fueron quienes hicieron valer en el juicio el interés procesal en que los arquitectos y el arquitecto técnico Sr. Juan Ramón fuesen convocados al procedimiento como demandados y deben soportar las consecuencias económicas procesales de la desestimación de la demanda respecto de los demandados absueltos.

Se desestimará el motivo de Lar 2000 S.A.

Los arquitectos técnicos, Sres. Manuel , del Serafin y Evaristo , invocan en su cuarto motivo infracción del artículo 523 d la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que debió apreciarse la concurrencia de circunstancias excepcionales que justificaban que no se les impusiesen las costas de la demanda, mas resulta que el juicio se inició estando ya en vigor la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , por la que se ha seguido el proceso, rigiendo, en orden a las costas de la primera instancia el artículo 394 de dicha ley , que exceptúa el principio del vencimiento en los casos de estimación de la demanda cuando concurren en el litigio serias dudas de hecho o de derecho, lo que no es de apreciar en el presente caso.

Se desestimará el cuarto motivo de los arquitectos técnicos recurrentes.

El segundo motivo del recurso de Coarsa S.A. se desestimará por las razones ya expuestas al responder al quinto motivo del recurso de Lar 2000 S.A.

NOVENO. Conclusión.

Por lo expuesto:

Estimaremos parcialmente los recursos de los arquitectos técnicos y de la constructora en lo referido a individualización de responsabilidades, en los términos del Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia, en relación con los defectos constructivos numerados en el mismo Fundamento como 2.4, 1.1, 2.6, 2.5, 3.3 y 3.4.

El recurso de los arquitectos técnicos también será estimado parcialmente en el sentido de reducir 1.289,77 euros de la suma a que asciende la condena a indemnizar establecida en la sentencia apelada.

Y desestimaremos el recurso de Lar 2000 S.A., sin que el hecho de que esta entidad quede afectada favorablemente por la estimación de otros recursos (exclusión de los daños por falta de conservación de rejillas y sumideros del patio de entre los que se le condenaba a reparar en la sentencia apelada y reducción del importe de la indemnización solidaria pronunciada) signifique estimación parcial también del suyo.

DÉCIMO. Costas de las apelaciones.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, apartados uno y dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 394 , apartado uno, de la misma Ley:

Se impondrán a Lar 2000 S.A. las costas correspondientes a su recurso

No haremos pronunciamiento sobre las costas de los recursos de Don Manuel , Don Serafin y Don Evaristo y de Coarsa S.A.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Lar 2000 S.A. contra la sentencia de 28 de julio de 2006 del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, al tiempo que ESTIMAMOS parcialmente los recursos de apelación contra la misma resolución interpuestos por Don Manuel , Don Serafin y Don Evaristo y por Coarsa S.A.

CONFIRMAMOS dicha sentencia con las siguientes salvedades:

Primera. De los defectos consistentes en fisuras en casetones de los ascensores y humedades en casetones de los ascensores no responderán Don Manuel , Don Serafin , Don Evaristo ni Coarsa S.A.

Segunda. Del defecto consistente en grietas verticales en fachadas no responderán Don Manuel , Don Serafin ni Don Evaristo .

Tercera. Del defecto consistente en fisuras en falso techo de escayola de los soportales no responderá Coarsa S.A.

Cuarta. Del defecto consistente en inexistencia de juntas de dilatación en el pavimento de la urbanización no responderán Don Manuel , Don Serafin , Don Evaristo ni Coarsa S.A.

Quinta. Del defecto consistente en falta de conservación de las rejillas y sumideros del patio no responderán Don Manuel , Don Serafin , Don Evaristo ni Coarsa S.A. ni Lar 2000 S.A.

Sexta. Se modifica el importe de la indemnización que han de pagar solidariamente a la Comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 , número NUM000 , de Madrid, Lar 2000 S.A., Coarsa S.A., Don Manuel , Don Serafin y Don Evaristo , que, por la presente sentencia, se fija en 103.095,06 euros (ciento tres mil noventa y cinco euros con seis céntimos), en sustitución de la cantidad de 104.384,83 euros establecida en la sentencia recurrida.

MANTENIENDO los pronunciamientos de la sentencia apelada en todo lo demás.

CONDENAMOS a Lar 2000 S.A. al pago de las costas correspondientes a su recurso

NO HACEMOS PRONUNCIAMIENTO sobre las costas de los recursos de Don Manuel , Don Serafin y Don Evaristo y de Coarsa S.A.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 799/08 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico