Sentencia Civil Nº 453/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 811/2008 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 811/2008

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 520/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MOLLET DEL VALLÉS

S E N T E N C I A nº 453/2009

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARIA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de julio de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 520/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mollet del Vallés, a instancia de Dª. Reyes , contra D. Romualdo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de mayo de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo acordar y acuerdo la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Reyes y Romualdo adoptando las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia de los menores, IVÁN y YESSICA, se atribuye, respectivamente, a favor del padre y a favor de la madre, permaneciendo la patria potestad compartida.

2.- En cuanto al régimen de visitas y comunicación de YESSICA a favor del padre, se establece, de forma subsidiaria para el caso de discrepancia, el siguiente:

- El padre podrá comunicar y estar con los menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo recogiendo el padre a la menor en el colegio y reintegrándola en el domicilio materno, a sí como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo, en caso de discrepancia, la madre en los años impares y el padre en los pares.

3.- No procede establecer régimen de visitas alguno en favor de la madre con respecto al menor IVÁN dada la proximidad de su mayoría de edad y el grado de autonomía personal que se le presupone.

4.- En concepto de contribución a los ALIMENTOS de YESSICA se establece la cantidad mensual global de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 euros) cantidad que, el padre deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria a tal efecto designada por la madre, revisables anualmente en el mes de junio conforme al IPC. de Catalunya que publique el Instituto Nacional de Estadística o en su caso Organismo Oficial que le sustituya.

5.- Los gastos extraordinarios que por razones de asistencia sanitaria pudieran ocasionarse por causa de la crianza del hijo común menor de edad deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitades, entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquéllos ocasionados por gastos médicos generados por enfermedades o minusvalías de dichas disfunciones, prótesis, etc.) que queden fuera de la cobertura prestada por la Mutualidad a que en su caso pertenezca el menor, o, el progenitor/es, o, por la Seguridad Social.

6.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal a la madre.

7.- En cuanto a la contribución a las cargas familiares, Romualdo , abonará íntegramente la totalidad de la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava la vivienda.

8.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de Reyes .

Todo ello rige sin perjuicio de todo aquello que los progenitores establezcan de mutuo acuerdo en interés de los hijos comunes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de julio de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Acude a esta alzada el demandado apelante para interesar la revocación de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la atribución de la custodia de los hijos, ya que el juzgado de instancia ha optado por atribuir a la madre la custodia de la hija menor Yessica, nacida el 25-11-2001 y la del hijo varón Iván, a punto de cumplir los 16 años, al padre con quien convivirá junto al otro hijo común, Álex, de 19 años de edad. La decisión que no comparte el apelante se revela como la más acertada y desde luego ni en el recurso ni en el acto de la vista que se celebró en esta alzada tras haberse admitido, a solicitud del apelante, la prueba de exploración de los dos hijos mayores, prueba que no se pudo practicar dada la incomparecencia de los mismos, se han aportado argumentos que apoyen la modificación de tal medida.

Desde el cese de la convivencia en el mes de julio del año 2007 cuando el padre marchó del hogar familiar con los dos hijos mayores, la niña ha permanecido viviendo con la madre. Nada indica, ni se ha probado, que la custodia se haya ejercido inadecuadamente y no es sino hasta que la madre presenta su demanda de divorcio interesando la atribución de la custodia de la hija, admitiendo que los hijos ya vivían con el padre, que éste presenta su reclamación de custodia de los hijos.

Cuando el artículo 82 del Código de Familia establece que a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos y antes de resolver habrá de escuchar a los de doce o más años, no está atribuyendo al hijo la facultad de decidir su propio futuro, lo único que hace es reiterar que lo importante es el bienestar del menor y al tiempo posibilita que se oiga al hijo porque la medida le afecta directamente lo que no equivale a otorgarle facultad de decisión pero sí de expresión y conocimiento. Los hijos mayores de los litigantes no han sido oídos en el proceso, pese a que sí se acordó que lo fueran, pero ya han demostrado sus preferencias. Yessica es aún muy pequeña, pero siempre ha vivido con su madre y la diferencia de edad entre los chicos y ella es importante, de modo que pueden perfectamente mantener y reforzar el vínculo afectivo entre los hermanos a través del régimen de visitas con uno y otro progenitor y la atribución de la custodia de una a la madre y la del otro al padre no hace más que consolidar una situación de hecho querida y gestionada por los padres en ese sentido, sin que comporte cuestionamiento alguno de la capacidad y responsabilidad parental de ambos pues a fin de cuentas, cuando se trata de decidir sobre el cuidado de los hijos, la ley dice que lo único que ha de tenerse en cuenta es el interés de los hijos, sin que en ningún caso deba primar la valoración de uno u otro progenitor por razón de su sexo, sino en la medida en que se compruebe cual de ellos se encuentra en mejores condiciones de asistir a los hijos.

En consecuencia, procede confirmar este concreto pronunciamiento de la sentencia considerando que está justificada la separación de los hermanos dada la edad de los mismos y la evolución de la relación desde la ruptura de la unidad familiar y hasta la fecha, sin perjuicio de recalcar que la colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares evitando ese aspecto tan negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se vé obligado a asumir la práctica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia.

SEGUNDO.- En cuanto al importe de la pensión de alimentos fijada únicamente a cargo del padre y a favor de la hija Yessica debe indicarse que la obligación alimenticia alcanza a ambos progenitores respecto de todos los hijos comunes menores de edad y de los que no se acrediten ingresos que les permitan vivir de forma independiente y se encuentren finalizando su formación. En este sentido se advierte que la sentencia omite pronunciarse sobre la obligación de la madre de contribuir a los alimentos de Iván, todavía menor de edad y del que no consta la percepción de ingresos a diferencia de lo que si ocurre en el caso del hijo mayor Álex que obtiene una retribución mensual de unos 900 euros. La sentencia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 76.1 , c), en relación con lo que dice el artículo 143, ambos del Codi de Família de Catalunya, y por constituir uno de los deberes de la potestad, debió fijar a cargo de la madre una cantidad en concepto de contribución a los gastos y necesidades de este hijo, cantidad que habrá de ser proporcional a los medios y posibilidades de la madre obligada. La sentencia no le reconoce el derecho a percibir compensatoria, valorando que desde el cese de la convivencia está trabajando en una pizzería sin que conste la retribución que puede estar percibiendo y cuantifica el 350 euros mensuales la contribución del padre a los alimentos de la hija, partiendo de unos ingresos de éste de entre 1.500 y 1.800 euros mensuales.

En la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. También que el importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos (alimentación, habitación, educación vestido, ocio, etc) guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos, resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida. A ello ha de añadirse que, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 76. 1 a), del Codi de Família de Catalunya, en relación a lo dispuesto en el art. 82 , la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, constituyen también una forma de contribución a las necesidades de los hijos susceptibles de ser valorados de modo y manera que el cuidado personal y el coste económico de los gastos no puede recaer sobre uno sólo de los progenitores pues se estaría vulnerando lo dispuesto en los precedentes preceptos legales y se produciría una quiebra de los deberes del padre y madre que configuran la patria potestad, que por otra parte es una función inexcusable, a los que se refiere de modo expreso el artículo 143 del Codi de Família.

Por lo tanto de lo que se tratará es de ajustar la cuantía de las respectivas obligaciones en proporción a las posibilidades económicas de cada uno. Y dada la escasa prueba obrante en autos acerca de la capacidad económica de uno y otra, no se considera procedente minorar la pensión de 350 euros establecida a favor de la hija y a cargo del padre, pero sí fijar a cargo de la madre y como contribución a los gastos de Iván que convive con el padre la pensión de 100 euros mensuales. Los gastos extraordinarios de cada uno de los hijos deberán ser abonados por mitad.

TERCERO.- La asignación del uso de la vivienda familiar constituye otro de los motivos de apelación. Tal y como dispone el artículo 83, 2.a) del Código de Familia de Catalunya , de existir hijos, el uso se atribuye preferentemente "al cónyuge que tenga atribuída su custodia". Por lo tanto el precepto legal es muy claro, la atribución del uso no se efectúa a los hijos, sino al cónyuge, al progenitor con quienes estos convivirán e incluso añade el precepto que si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resolverá la autoridad judicial.

En este caso ambos cónyuges tienen atribuida la custodia de sendos hijos y el domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Mollet del Vallés, es de propiedad exclusiva de la Sra. Reyes , juntamente con dos plazas de parking. Alega el padre ser el suyo el interés más necesitado de protección y precisar la vivienda para él y los hijos ya que la madre vive con sus padres en Ripollet, extremo éste que no ha resultado debidamente probado aunque si haya quedado claro que se desplaza con frecuencia a esa localidad y también que la situación económica de la Sra. Reyes es más precaria que la del Sr. Romualdo , dada la dedicación de la esposa a la familia durante la convivencia. Es por ello que no se considera procedente modificar esta medida.

Sin embargo, la sentencia impone al Sr. Romualdo el pago de la cuota del préstamo hipotecario que grava dicha vivienda partiendo de que se trataba de un acuerdo de las partes durante la convivencia, pacto que si bien podría en la relación interna de ambos surtir efecto puesto que el único que trabajaba era el esposo, no puede sin embargo modificar el que constituye título hipotecario.

Aún cuando en el apartado c) del nº 3 del artículo 76 del Código de Familia se dice que habrá de regularse también la forma en que los cónyuges continuarán contribuyendo a los gastos familiares y en el artículo 5 del Código de Familia se regula la forma de contribución de cada uno de los cónyuges a los gastos de la unidad familiar ("despeses del manteniment familiar"). Tienen la consideración de "despeses familiars" aquellos conceptos recogidos en el artículo 4 del Codi, que textualmente dice: "Tenen la consideració de despeses familiars les necesaries per al manteniment de la família, amb adequació als usos i al nivell de vida familiar, i en especial: a) les originades en concepte d'aliments en el seu senti mes ampli, d'acord amb la definició que en fa aquest Codi, b) Les d'adquisició i millora, si és de titularitat conjunta, dels habitatges o d'altres bens d'ús de la família i en tots els casos, les despeses de conservació", y c) las atencions de previsió, mèdiques i sanitàries", los gastos de suministro de servicios de la vivienda, así como los gastos de alquiler de la misma no tienen la consideración de cargas del matrimonio, que es un concepto residual y referible estrictamente a las cargas del sistema económico matrimonial (pago de préstamos y créditos de la sociedad ganancial) porque con la sentencia de separación se disuelve el régimen económico. Pero el precepto legal se está refiriendo a los gastos de adquisición y mejora de la vivienda de titularidad conjunta, no de aquellos bienes que fueran de titularidad exclusiva de uno de los cónyuges, como es el presente caso, lo que lleva a la estimación parcial de este motivo de recurso.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recursos y visto lo dispuesto en los artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Romualdo contra la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio Contencioso, Autos nº 520/2007 del Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Mollet del Vallés, de fecha 13 de mayo de 2008 , SE REVOCA la referida sentencia en los particulares siguientes: A) Se FIJA a cargo de la madre Sra. Reyes y a favor del hijo común Iván, una pensión de alimentos de CIEN EUROS (100.- ?) MENSUALES, cantidad que será anualmente actualizable de conformidad con las variaciones que experimente el IPC; B) Se deja sin efecto el pronunciamiento sobre obligación del Sr. Romualdo de contribuir a las cargas familiares. SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia sin que haya lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de esta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.