Sentencia Civil Nº 453/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 141/2009 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 141/2009

Incidente de civil núm. 1180/2008

Juzgado Primera Instancia 4 Lleida (ant.CI-4)

SENTENCIA nº 453/2009

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a once de diciembre de dos mil nueve

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Incidente de civil número 1180/2008, del Juzgado Primera Instancia núm. 4 de Lleida (ant.CI-4), rollo de Sala número 141/2009, en virtud de del recurso interpuesto contra el Auto definitivo de fecha 28 de noviembre de 2008. Es apelante PROMOTORA NOVA LLEIDA,S.A., representada por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendida por el letrado JOSE IGNACIO SAENZ DE BURUAGA MARCO. Son apelados Benito , Camilo , Asunción , Cornelio , Demetrio y Efrain , representados por la procuradora Mª CARMEN RULL CASTELLO y defendidos por el letrado ANTONIO PALAU POYO. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYA I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva del Auto definitivodictada en fecha 28 de noviembre de 2008 , es la siguiente: "Ratifico la taxació de costos practicada. [...]"

SEGUNDO.- Contra el anterior auto, PROMOTORA NOVA LLEIDA,S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 26 de noviembre de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora se alza contra el auto de primera instancia que desestima su impugnación de honorarios de perito por indebidos. El fundamento de su recurso se halla en que los honorarios que se pretenden repercutir se refieren a la confección de un informe pero en ningún caso se habla de que se refieran también a la asistencia al juicio y las visitas a las viviendas, motivo por el que hay que considerarlo una prueba documental y no pericial. Subsidiariamente y en caso de considerarse dictamen pericial no es una costa al ser una actuación previa, anterior al procedimiento judicial y voluntaria a instancia de los actores. Por ultimo entiende que aun que pudiera calificarse como costas su pago no debe ir a cargo de los vencidos al tratarse de una actuación innecesaria, inútil y superflua suponiendo en definitiva un enriquecimiento injusto para la parte que pide su pago.

La parte demandada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la resolución e primera instancia.

SEGUNDO.- Como primera cuestión hay que señalar que a pesar de que la resolución que pone fin a la primera instancia es un auto, debería de haber sido una sentencia ya que el procedimiento verbal al que remite para la resolución del incidente el artículo 246 de la LEC , acaba por sentencia y no por auto. Por tanto esta resolución adoptará la forma de sentencia.

Dicho lo anterior hay que recordar que los informes periciales aportados con la demanda tienen, en el régimen de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter de genuina prueba procesal de dictamen de peritos, que precisamente debe aportarse con la demanda en determinados casos (artículo 336 de dicha Ley ), y ello con independencia de si se solicita la comparecencia del perito en el acto del juicio o de la vista a los efectos previstos en el artículo 337.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en este caso si se solicito y emitió dictamen) . Sobre esta base los honorarios o derechos de los peritos que se hayan devengado por dicho informe tienen, sin duda, la consideración legal de costas procesales y no de gastos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 241.1.4 de la LEC , y deben seguir el régimen propio de éstas de acuerdo con lo que se haya acordado al respecto en el pronunciamiento correspondiente de la sentencia. En definitiva, al crear la Ley de Enjuiciamiento Civil un sistema dual en cuanto a la elaboración de los dictámenes periciales, siendo, precisamente, la regla general que el dictamen pericial se presente con la demanda o la contestación a la misma y la excepción que se presente en un momento posterior siendo entonces nombrado por el Juez, es evidente que tanto en uno como en otro caso nos encontramos ante la presencia de un medio probatorio de utilidad probada y que ha de incluirse en la tasación de costas, por lo que, partiendo de esta consideración deben seguir el régimen propio de las costas.

Resolviendo sobre la consideración de la pericial como gasto o costa, nos pronunciábamos en nuestra Sentencia de fecha 30 de mayo de 2003 , que ante una reclamación de un dictamen pericial como gasto incluido en la demanda como necesario para preparar aquella, decíamos "...l'import del dictamen s'haurà d'incloure a les costes com una costa més del procediment no semblant correcte que formi part de la reclamació inicial al punt de que la mateixa pot arribar a canviar el tipus de procediment adequat per raó de la quantia a l'afegir a l'import de la reclamació principal, la dels honoraris del perit. Es també aquesta la solució que la llei dóna als testimonis per les despeses que els pugui ocasionar l'acudir als jutjats a testificar que en tot cas s'inclouran a les costes, i en aquest sentit només cal veure el contingut de l'article 375 de la LEC. Per últim un altra argument a favor de la inclusió a la taxació de costes i no la reclamació prèvia, seria el fet de que en cas d'estimació parcial de la demanda, la pericial es cobraria per qui la proposa d'antuvi, quan en realitat a l'ésser la estimació parcial, seria una despesa no repercutible. En definitiva doncs, no es ajustat acumular a la reclamació principal l'import dels honoraris d'un especialista quan aquest en el procediment concret és a més perit de part, essent que els honoraris que produeixi s'hauran d'incloure en tot cas en la corresponent taxació de costes."

Ciertamente que en el caso de autos estamos ante una verdadera prueba pericial y no una simple documental, como parece indicar la parte apelante, y ello es así porque en la propia sentencia de primera instancia que se acompaña por la demandada impugnada en el acto de la vista, así se indica y no solo eso sino que la sentencia valora aquella prueba como prueba pericial y no como simple documental. Pero es mas, esta misma Sala en la resolución del recurso de apelación que contra aquella sentencia se interpuso, valoró aquella pericial de forma expresa. El perito acudió a la vista se ratificó en su dictamen y contestó como técnico a las preguntas que se le formularon y por tanto se realizó una autentica prueba pericial. El motivo de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.- Lo propio ocurre con el siguiente motivo de recurso, esto es el presunto enriquecimiento injusto que supone para los demandados la inclusión de la minuta del perito en la tasación de costas. Hay que empezar por decir que este es un argumento nuevo en esta segunda instancia y que no fue puesto de manifiesto en su momento razón por la que es contrario al principio sobradamente conocido "pendente apellatione nihil innovetur" y que impide a esta Sala entrar en su consideración so pena de causar una evidente indefensión a la parte apelada que no ha podido defenderse de tal alegación.

CUARTO.- Por ultimo y en lo relativo a las costas del recurso hay que imponerlas a la parte apelante ya que no concurren ni dudas de hecho ni de derecho. Efectivamente hay que señalar que nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones al respecto de lo que haya que entender por dudas de hecho y de derecho. Es evidente que dudas de derecho no concurren ya que no se dan los presupuestos para entenderlo así a tenor de lo dispuesto en el articulo 394 que define las considera en el caso de "Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". Por lo tanto solo quedaría como posibles las dudas de hecho y no las hay tampoco en el supuesto de autos en que la cuestión se ciñe exclusivamente a la determinación de si lo acompañado con su escrito de demanda como dictamen pericial, calificado como tal en la propia demanda y admitido por el juez a quo como tal dictamen pericial en la audiencia previa, es una prueba pericial o es una documental, valoración esta que no causa una duda que precise de un procedimiento para su resolución al aparecer como compleja u oscura, de forma que las partes no hayan tenido otro remedio que acudir a los tribunales, es decir que se hayan visto abocados por la dificultad que presentaba y que impedía una solución extra procesal, requisitos estos que hemos venido exigiendo para que se aprecie duda de hecho a efectos de imposición de costas y con la consecuencia de dejar sin efecto el principio del vencimiento objetivo en el que se basa el articulo 394 de la LEC .

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al haberse desestimado su recurso.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Simó contra el Auto de fecha 28 de noviembre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Lleida que CONFIRMAMOS con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.