Sentencia Civil Nº 453/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 425/2010 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00453/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintinueve de Diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 678/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia de nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 425/10, entre partes, como apelantes y demandantes DOÑA Leticia , DON Serafin y DON Sixto , representados por la Procuradora Doña Mercedes Márquez Cabal y bajo la dirección de la Letrado Doña Ana Isabel Sánchez Martínez, como apeladas y demandadas DOÑA Melisa y DOÑA Montserrat , representadas por el Procurador Don José Manuel Tahoces Blanco y bajo la dirección del Letrado Don Ramón Oro Varela, y como apelado, demandado e incomparecido en esta alzada DON Jose Augusto .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha trece de mayo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Serafin , Sixto y Montserrat y Jose Augusto , y en su consecuencia:

1/ debo declarar y declaro que la finca propiedad de Melisa , Montserrat y Jose Augusto colindante con la vivienda propiedad de Serafin , Sixto y Leticia se encuentra gravada con servidumbre de luces y vistas constituida por destino del padre de familia a favor de Leticia , y debo condenar y condeno a Melisa , Montserrat y Jose Augusto a estar y pasar por la anterior declaración.

2/ debo condenar y condeno a los demandados Melisa , Montserrat y Jose Augusto a permitir la entrada en la finca de su propiedad para el mantenimiento de la pared de la vivienda de Serafin , Sixto y Leticia .

3/ debo absolver y absuelvo a Melisa , Montserrat y Jose Augusto del resto de las pretensiones ejercitadas por Serafin , Sixto y Leticia .

4/ No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar sus gastos, y ser abonados por mitades los comunes.

Que estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por Melisa y Montserrat frente a Serafin , Sixto y Leticia , y en su consecuencia:

1/ debo declarar y declaro el dominio de Melisa y la comunidad de herederos de Gaspar de la franja de terreno porción de terreno de la finca nº NUM000 en la que subsisten las construcciones a las que se hace referencia en la Sentencia dictada, con fecha 28/02/1994, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 9 de Oviedo en el procedimiento JUICIO DE DESAHUCIO nº 613/1993, declarando que Serafin , Sixto y Leticia han usurpado dicha porción de terreno de la finca nº NUM000 manteniendo las referidas construcciones en la finca propiedad de Melisa , Montserrat y Jose Augusto en contra de la voluntad de dichos titulares, y condenando a Serafin , Sixto y Leticia a que reintegren a Melisa , Montserrat y Jose Augusto la posesión dicha porción de terreno retirando, a costa de Serafin , Sixto y Leticia , las referidas construcciones.

2/ debo condenar y condeno a Serafin , Sixto Y Leticia a retirar de la finca propiedad de Melisa , Montserrat y Jose Augusto la parte del colector que sale de la vivienda de Serafin , Sixto y Leticia que discurra por la finca propiedad de Melisa , Montserrat y Jose Augusto .

3/ debo condenar y condeno a Serafin , Sixto y Leticia a retirar el codo de tubería de P.V.C. que aparece reflejado como fotografía nº 4 de la página número 4 del informe pericial de D. Jose Miguel y que vierte aguas pluviales sobre la finca de Melisa , Montserrat y Jose Augusto .

4/ debo absolver y absuelvo a Serafin , Sixto y Leticia del resto de las pretensiones ejercitadas por Melisa y Montserrat .

5/ No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar sus gastos, y ser abonados por mitades los comunes.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Leticia , Don Serafin y Don Sixto , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos se planteó por la parte actora diversas cuestiones que tienen su base en las relaciones de vecindad, dado que la parte actora y la demandada son propietarias de fincas colindantes. Por su parte la demandada solicitó la desestimación de la demanda y formuló reconvención teniendo las pretensiónes en la misma ejercitadas la misma base que la pretensión actora, fundamentándose igualmente en las relaciones de vecindad entre los propietarios de ambos predios.

El Juzgador de Primera Instancia dictó Sentencia estimando parcialmente la demanda y la reconvención interponiendo frente a su resolucion la parte actora el presente recurso de apelación. Toda vez que el fallo de la recurrida se transcribe en los Antecedentes de Hecho de esta resolucion, vamos a pasar a examinar los concretos y específicos motivos del recurso.

SEGUNDO.- Comienza la parte apelante su escrito de interposición de la apelación haciendo referencia a los pronunciamientos del fallo de la resolucion recurrida, centrando su recurso en aquellos pronunciamientos que desestiman alguna de sus pretensiones asi como los que diversamente estiman los formulados por la parte reconviniente. Para ello en primer lugar sostiene la parte apelante que es esencial tener en cuenta que las dos fincas pertenecieron en su origen a un mismo titular concretamente a doña Cristina , abuela del esposo y padre de los actores a quien vendió la casa, donde residen estos, en el año 1.975; en cuanto al predio colindante tambien pertenecia a Doña Cristina qien lo vendió a su hija y al cónyuge de esta el 15 de octubre de 1.959 y éstos a su vez vendieron la finca colindante con la casa de los actores a la demandada Sra Melisa y al esposo de esta, ya fallecido, mediante escritura de 15 de agosto de 1.978. Como quiera que en la sentencia se desestimara su petición de que se condenara a los demandados a permitir la entrada en su finca para la reparación del colector y se les condenara al derribo de las construcciones ruinosas que se encuentran apoyadas sobre la casa de ellos es por lo que los actores interponen recurso de apelación respecto a estos dos pronunciamientos de la sentencia que desestima la petición que al respecto habían realizado los actores en el suplico del escrito rector. Igualmente discrepan con los pronunciamientos de la recurrida que estima la demanda reconvencional de los demandados condenando a los actores a reintegrar a los demandados la posesión de la porción de terreno en que subsisten las construcciones así como a retirar a su costa las referidas construcciones. Igualmente se muestran discrepantes con el pronunciamiento que les condena a retirar de la finca de los reconvinientes la parte de colector que sale de la vivienda de los actores y discurre por la finca de los demandados y finalmente discrepan con la condena que se efectúa en la recurrida a que retiren el codo de tubería de PVC que vierte aguas pluviales sobre la finca de los demandados.

Expuestos así los motivos del recurso nos encontramos con que en primer lugar estiman los apelantes que debe condenarse a los demandados reconvinientes a permitir la entrada en su finca para la reparación del colector y señalan que la servidumbre de desagüe es una servidumbre aparente y que ellos la han adquirido en virtud de lo establecido en el art. 541 del CC conforme al cual la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo en el otorgamiento de la escritura. Pues bien sostiene la parte apelante que el colector se instaló en época de Dña. Cristina que recordemos vendió la finca sobre la que discurre el colector en el año 1.959 y afirma la parte apelante que ello incluso se deduce de las pruebas periciales practicadas a instancia de una y otra parte. Para la resolucion del presente motivo del recurso hemos de tener en cuenta que como señala el TS entre otras en la Sentencia 23 junio 1.995 "probado el dominio de las fincas que se pretenden gravadas, al demandado que alega la existencia del gravamen, incumbe probar su existencia ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario ( sentencias del Tribunal Supremo 3 marzo 1.902 , 10 junio 1.904 , 15 noviembre 1.910 , 4 marzo 1.933 y 11 octubre 1.988 )" y se añade que las servidumbres discontinuas sólo pueden adquirirse en virtud del título por escritura de reconocimiento del dueño del predio, sirviente, por sentencia firme o por destino del padre de familia. Señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre de 1.997 respecto a la servidumbre de destino del padre de familia que la manifestación o expresión contraria a la existencia de la repetida servidumbre ha de ser clara y terminante sin que sea suficiente el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas según reiterada doctrina jurisprudencial. En cuanto al carácter aparente o no de la servidumbre de desagüe debe consignarse que resoluciones como la sentencia de la AP de Lugo de 21 abril de 2.005 con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 5 abril de 2.002 establece que hay qué distinguir entre la servidumbre de acueducto y la servidumbre de desagüe, no pudiendo aplicarse a esta el régimen jurídico de los arts. 557 y 561 del CC por su especificidad y la prohibición de analogía que imponen en la materia el principio general de libertad de los fundos y añade que desde esta perspectiva hay que constatar cómo las aguas fecales generan vertido únicamente cuando se utilizan los servicios sanitarios que las recogen en su punto inicial, no siendo por tanto continuas sino discontinuas lo que tiene la consecuencia jurídica de que su usucapión no es posible sino que es preciso el título. En contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajos de 23 de junio de 2.003. En el presente caso sostiene el apelante que nos encontramos ante una servidumbre de destino del padre de familia y añade que además concurre la prescripción invocada por ellos en la demanda con base en el art. 1963 del CC . Respecto a esta última alegación debe señalarse que si se tratara de una servidumbre discontinua no podría adquirirse por prescripción pero es que con independencia de la naturaleza que se le adjudique si examinamos la demanda podemos observar que la prescripción la vinculan los demandantes según el fundamento jurídico octavo al tema del cierre de las ventanas no pudiendo ignorar que el art. 1.963 citado se refiere a que las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los 30 años. Centrándonos en la servidumbre de destino del padre de familia debe señalarse que el juzgador de Primera Instancia cuando abordó la petición de la parte actora de pasar por la finca de los demandados para proceder a la reparación del colector manifestó que la petición no podía ser acogida a la vista de la prueba practicada pues de la misma infería que el colector no fue instalado por Dña. Cristina que era la propietaria común de los dos predios objeto de litigio a lo que además añade que es posible dar salida a las aguas sin pasar por la finca de los demandados pues es factible sacarlas directamente a través del camino público o vecinal que linda con la vivienda de los demandantes. A este respecto debe señalarse que como declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo antes citada "la fundamentación jurídica de la demanda enfoca con acierto el supuesto dirigiendolo hacia las relaciones de vecindad y la doctrina de las inmisiones, argumentación que conlleva idéntico resultado pues no merece ningún apoyo legal el que soluciona de forma tan insolidaria y a costa del vecino la eliminación de las aguas sucias vulnerando las elementales normas jurídicas y éticas, como también se desprende de la abundante doctrina surgida en esta materia con apoyo en los arts. 590 y 1.908 del código ". Y añade que "especialmente reprobable resulta si en el examen jurídico proyectamos también la luz que nace de la realidad social de este presente donde las personas han superado los tiempos de convivencia en condiciones higiénicas poco acordes a la dignidad de la persona, aspirando legítimamente al desarrollo de su personalidad en un ambiente salubre, aspiración incompatible con la situación que padece el demandante que debe cesar cuanto antes". A lo anteriormente expuesto hemos de añadir que las alegaciones de la parte apelante no desvirtúan los razonamientos que al efecto se contienen en la recurrida señalándose en esta que el colector a la vista de las declaraciones de los peritos tiene unos 40 ó 50 años de antigüedad, por lo que concluye que en ese momento la finca actualmente de los demandados ya había sido vendida por Dña. Cristina a su hija y al marido de esta por lo que no puede entenderse que existiese una servidumbre de aguas fecales constituida por destino del padre de familia . En razón a lo expuesto estima la sala que debiendo corresponder a la parte que pretende la servidumbre acreditar su existencia tal prueba no concurre en el caso de autos de una forma concluyente por lo que ese motivo del recurso ha de ser desestimado, incluso en el informe pericial aportado con la reconvención se hace constar la viabilidad de las alegaciones de la parte reconviniente toda vez que existe una reposición de mortero en el pavimento del cobertizo coincidente con la traza del colector (folio 108 de las actuaciones).

Alega asimismo la parte apelante como motivo del recurso el que en la sentencia no se condene a los demandados al derribo de las construcciones ruinosas apoyadas sobre la pared de la casa - vivienda de los demandantes. Discrepa la parte apelante de tal pronunciamiento pues con el mismo se ha desconocido que los demandados en la contestación a la demanda no se oponen a la retirada a su costa de aquellas, señalando el perito de la parte actora además que hay que pasar por la vivienda de la Sra. Melisa para derribar lo restos existentes. La precedente alegación no es compartida por la sala pues como se señala en la recurrida el tema de la demolición de las construcciones que se apoyan en la pared de la vivienda de los actores estos la vincularon en la demanda al tema de la servidumbre de luces y vistas y asi al folio ocho de la demanda se cita el artículo 585 del código civil consignandose que cuando por cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a más de tres metros de distancia, tomándose la medida de la manera indicada en el artículo 583 del código civil, y asi el juzgador de primera instancia en su resolución tras señalar que el predio de los demandados estaba gravado con una servidumbre de luces y vistas constituido por destino del padre de familia a favor de la casa de los actores declaró que dado que la pretensión de que se condene a los demandados al derribo de las construcciones ruinosas antes descritas carece de una utilidad concreta y razonable para él fundo dominante (que es la vivienda propiedad de los actores) quien puede disfrutar de la servidumbre de luces y vistas sin sufrir ningún tipo de perturbación por las construcciones ruinosas que están situadas a un nivel inferior a las ventanas de la vivienda en cuestión concluyó que en consecuencia procedía desestimar la pretensión que al respecto habían formulado los actores, teniendo razón el juzgador cuando señala que lo invocado por la parte actora era la infracción del art. 585 del código civil por lo que por razones de congruencia no puede entrar en otras consideraciones.

TERCERO.- Alega asimismo la parte apelante como motivo del recurso la condena que se efectúa en la recurrida de los actores a que reintegren a la Sra. Melisa y a sus hijos la porción de terreno sobre la que se asientan las construcciones ruinosas a que hacíamos referencia en líneas precedentes, debiendo retirar los demandantes a su costa las referidas construcciones. Pues bien entienden los apelantes que la recurrida con este pronunciamiento incurre en incongruencia ya que en la reconvención no se pidió que se derribará construcción alguna con cargo a los actores si no que se reintegre la porción de terreno usurpado que resulte de la prueba practicada y en cuanto a éste se solicita que se haga previo deslinde de las fincas en la zona señalada por el perito Don Jose Miguel . Para resolver la precedente cuestión hemos de tener en cuenta que hubo un previo juicio de desahucio por precario entre el Padre y esposo de los actores y el padre y esposo de los demandados siendo estimada la pretensión de este último de desalojar al primero de las construcciones edificadas por el mismo en terreno propiedad del Padre y esposo de los demandados por puro favor o complacencia del mismo, lo que a juicio de la parte apelante no es suficiente para proceder al reintegro del terreno que aquéllas ocupan pues el juzgador previamente desestimó la acción de deslinde y si ello es asi no entiende la apelante porque se le condena a reintegrar el terreno a los demandados y a derruir las casetas que están en el terreno de los mismos. En cuanto al primer extremo estima la sala que no se incurre en incongruencia alguna a la vista de la sentencia del juicio de desahucio y de las alegaciones de la letrada de los actores en el acto de la audiencia previa reconociendo que el terreno sobre el que se construyeron las casetas es de los demandados como previamente lo reconoció al folio 137, por lo tanto puede entenderse que no existe confusión alguna en cuanto a una parte concreta del terreno que se reclama que es lo que en el caso de autos ocurre, cuestión distinta es la relativa al derribo de las casetas pues efectivamente no se solicitó esta actuación siendo lo que se señala en la contestación a la demanda que las mismas habían sido instaladas por el padre y esposo de los demandantes y desmontadas en su mayor parte por él, quedando únicamente una chapa y unas vigas que no afectan para nada las luces y vistas del predio actor pero que en todo caso se señala, al folio 97 de las actuaciones, que tratándose de materiales aportados por el fallecido padre y esposo de los actores quedan autorizados estos para su retirada no habiendo podido hacerlo la parte demandada a pesar de solicitar licencia para ello porque afirma que el fallecido Sr. Sixto se opuso a su retirada. Y en la reconvención se solicita que se condene a los demandantes reconvenidos a reintegrar a los demandados el terreno usurpado que resulte de la prueba practicada no solicitando expresamente la demolición de las casetas, por lo que debe la sala determinar si estamos ante un supuesto de incongruencia o si cabe considerar que es una consecuencia de la estimación de la reconvención en cuanto al reintegro del terreno ocupado por aquellas, inclinándose la sala por la primera interpretación, y ello dado el tenor del suplico de la reconvención y del fallo del juicio de desahucio por precario en el que se acuerda que el padre y esposo de los apelantes deje a disposición del padre y esposo de los demandados las construcciones reseñadas en el Fundamento de Derecho Primero de la resolución.

Apela asimismo la parte actora el que se les condene a ellos a retirar de la finca de los demandados la parte de colector que discurre por la misma, cuestión que ya ha sido abordada en lineas precedentes y que exime a la Sala de mayores pronunciamientos al respecto. Igualmente se recurre el que se condene a los actores a retirar el codo de PVC que vierte aguas pluviales sobre la finca de la Sra. Melisa y sus hijos. Comparte la apelante el razonamiento de la recurrida de que la tubería es de construcción reciente y por lo tanto es posterior tanto a la construcción de la vivienda como a la fecha de la trasmisión que de esta efectuó Doña Cristina a su nieto, padre y esposo de los actores, pero estima que como se acredito en la vista el muro en el que se encuentra ese codo pertenece al propietario de la finca colindante con las de los litigantes que fue quien lo realizó. Mas tal alegación no puede prosperar en tanto que en la contestación a la reconvención folios 137 y siguientes nada dijo sobre la existencia de ese tercero, no habiendo desvirtuado la parte apelante el razonamiento del juzgador de instancia el cual señala que del informe elaborado por el perito sr. Jose Miguel y de las fotografías que constan en su informe resulta que desde el canalón de la fachada posterior de la vivienda de los actores discurre una tubería de reciente instalación y que la misma vierte aguas pluviales en la finca de los demandados por lo que concluye el juzgador que con ello se contraviene lo previsto en el artículo 586 del código civil , habiendo además resultado acreditado que la vivienda de los actores linda con camino público vecinal por lo que los mismos habrán de adoptar las disposiciones necesarias para retirar a su costa la tubería que aparece en las fotografías, no pudiendo olvidar como señala el juzgador que corresponde a los demandantes adoptar las disposiciones necesarias para que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o canalizarlas en forma que viertan sobre la red de saneamiento existente en el camino público o vecinal antes referido. Pues bien como ya se expuso el precedente razonamiento no ha sido desvirtuado por las alegaciones de la parte apelante y en este sentido se ha pronunciado entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 13 de noviembre de 2.005 señalando que la obligación del artículo 586 del código civil tiene su fundamento en las relaciones de vecindad entre fincas pues éstas no autorizan las inmisiones. Esta doctrina impide cualquier acto que produzca perturbación o daño la finca vecina. Por tanto las aguas pluviales en este caso, por mandato del art. 586 del código civil , deben verter sobre el propio terreno del dueño de la construcción o ser conducidas de manera que no viertan sobre los terrenos colindantes.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas -art. 398 de la L.E.C.-.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Leticia , Don Serafin y Don Sixto contra la sentencia dictada en fecha trece de mayo de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la recurrida que condena a los apelantes a retirar a su costa las construcciones existentes sobre el terreno que se acueerda reintegrar a los reconvinientes.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.