Sentencia Civil Nº 453/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 124/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 124/2010 R

MODIFICACION MEDIDAS Nº 50/2009

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 453/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 50/2009, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Dª. Enma representada por el Procurador Sr. Adan Lezcano y dirigida por el Letrado Sr. Hernández Gutierrez, contra D. Gabriel representado por el Procurador Sr. Almanzan Castro y dirigido por el Letrado Sr. López González; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de noviembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º) Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas Paterno-Filiales, promovida por la Procuradora de los Tribunales Doña Griselda Martínez del Toro, en nombre y representación de Doña Enma contra DON Gabriel , con intervención del Ministerio Fiscal, debo DECLARAR Y DECLARO:

A) No habber lugar a la privación al demandado del derecho al ejercicio de la patria potestad sobre sus hijas Indira y Africa.

B) Haber lugar a modificar la medida referente al régimen de visitas fijado en la Sentencia de fecha 1 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat para que el padre pudiera comunicarse y estar en compañía de sus shijas, estableciéndose al respecto que:

El padre podrá comunicarse con sus hijas y tenerlas en su compañía, en cuanto a la hija memor Indira, durante los tres primeros meses, los domingos alternos desde las 10.00 horas a las 12.00 horas, que se cumplirán en el Punt de Trobada, durante este periodo se deja sin efecto y se pospone el régimen de visitas en cuanto a la otra hija menor Africa. A partir de este periodo, contando con el informe favorable referido por el Centro de Salud Mental Infantil y Juvenil (CSMIJ) acerca del estado y evolución de Africa en cuanto a la ideneidad del régimen de visitas con el padre y contando también con informe favorable del Servicio de Asesoramiento Técnico en el Ambito de Familia (SATAF) y los informes que a su vez emita el Punt de Trobada sobre las visitas realizadas por el padre con la hija menor Indira, el régimen de visitas se iniciará para Africa durante tres meses y se ampliará para Indira durante tres meses más, en ejecución de sentencia, a los sábados y domingos alternos, desde las 16.00 horas hasta las 18.00 horas del sábado y desde las 10.00 horas hasta las 12.00 horas del domingo, que se cumplirá en el Punt de Trobada. Transcurridos estos tres meses, contando nuevamente con informe favorable del CSMIJ de las dos menores y del SATAF y los informes que a su vez emita el Punt de Trobada sobre las visitas realizadas por el padre con las hijas menores, se ampliará durante tres meses más el régimen de visitas, en ejecución de sentencia, a los sábados y domingos alternos, desde las 13.00 horas hasta las 20.00 horas, verificándose la entrega y recogida de las menores en el Punt de Trobada. Transcurridos esos tres meses, contando con informe favorable del SATAF a partir de los informes psicológicos de las menores antes mencionados, el régimen se ampliará durante otros tres meses, en ejecución de sentencia, a los fines de semana alternos, desde el sábado a las 13.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo ser el padre o persona autorizada por la madre, mientras se encuentre vigente la orden de alejamiento, el que recoja y retorne a las menores al domicilio materno. Dicho régimen de visitas quedará sin efecto durante el mes de vacaciones de verano que disfrute la madre en compañía de sus hijas. Transcurridos esos tres meses, contando con informe favorable del SATAF se ampliará el régimen de visitas, en ejecución de sentencia, a la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano. Todo ello sin imposición de costas.

2º) Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional promovida por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Urbae Aneiros, en nombre y representación de Don Gabriel contra Doña Enma , con intervención del Ministerio Fiscal, debo DECLARAR Y DECLARO NO HABER LUGAR a modificar la medida referente a la pensión de alimentos fijada en el Convenio Regulador aprobado por medio de la Sentencia de 1 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Feliu de Llobregat en el procedimiento sobre Guarda y Custodia número 182/2007, todo ello sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en sede de modificación de medidas definitivas sobre la guarda y custodia solicitadas por Doña Enma cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por el demandado y actor reconvencional D. Gabriel y lo funde en los motivos que a continuación se exponen. En primer lugar denuncia la infracción del artículo 94 del Código Civil. En segundo lugar la interpretación errónea de los artículos 91, 93 y 142 del Código Civil en relación con la privación de alimentos.

La parte demandante se opone al recurso y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

De entrada cabe señalar que siendo ambos litigantes nacidos en Barcelona y con vecindad civil catalana la legislación aplicable resulta ser la contenida en la Ley 10/1998 de 15 de julio reguladora de las uniones estables de pareja, conforme a lo establecido en su artículo 1 (artículos 111.3.1 Codi Civil de Catalunya y artículo 9 del Código Civil ) y aquellas de carácter sustantivo contenidas en el Código de Familia y que resulten analogicamente aplicables.

Respecto al primer motivo expresado y referido al régimen de visitas establecido respecto a una de las hijas, África, señala el recurrente que esta situación no favorece el interés de la menor que es la hija mayor y a quien se la priva de unas visitas que si realiza la hija menor, Indira con su padre. Entiende el apelante que la sentencia efectua una errónea valoración de la prueba al fundarse exclusivamente en el informe aportado como diligencia final y cuyo valor probatorio cuestiona; y prescindir del informe del SATAF que aconsejaban de forma inmediata la reconstitución de la relación padre-hijas -sin distingos-, por lo que la prórroga del régimen de visitas que se realiza respecto a la hija mayor no es adecuado al principio del "favor filii".

La Sala no puede compartir tales razonamientos.

La Sentencia recurrida ha valorado de forma aquilatada y ponderada todas las circunstancias concurrentes puestas de manifiesto en los distintos informes psicológicos obrantes en autos. En este sentido cobra especial relevancia, para formar la convicción del juzgador acerca de la mejor manera de proteger los intereses de la menor, el informe emitido el 29 de octubre de 2009 por el Dr. Silvio , psicólogo especialista en psicología Clínica del Centro de Salud Mental Infantil y Juvenil del Hospital Sant Joan de Deu de Barcelona, quien de forma expresa señala que "considera aconsejable atender el deseo actual de la niña y posponer la posible relación con el padre a la espera de que disminuya la hostilidad y temor hacia él para que la relación no le resulte estresante ni traumatizante" (folio 420).

El citado psicólogo viene atendiendo a África desde julio de 2008 realizando consultas terapéuticas con una frecuencia quincenal desde septiembre a diciembre de 2008 y con una frecuencia mensual de enero de 2009 hasta la fecha de emisión del informe lo que le otorga mayor valor que al informe puntual del SATAF.

Las valoraciones que de las comentadas pruebas realiza la sentencia recurrida se ajustan a la previsión legal contenida en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en consecuencia deben ser mantenidas y el motivo desestimado.

TERCERO.- Respecto a la obligación de prestar alimentos, la sentencia recurrida estima, tras valorar de forma extensa la prueba practicada sobre el particular, que el Sr. Enma no ha justificado una variación sustancial de las circunstancias respecto a su actual situación o capacidad económica lo que a él incumbía conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Una renovada valoración de la prueba practicada nos lleva a concluir en el mismo sentido. No aporta documentación justificativa de su actual situación y vida laboral desde septiembre de 2008 ni desde febrero del mismo año, por lo que atendida la actividad que realiza resulta razonable entender -a falta de acreditación cumplida de lo contrario- que sigue realizando trabajos de carpintería y montaje de stands, como venía haciendo, por lo que no hay constancia de una modificación sustancial de sus circunstancias laborales y económicas desde la firma del convenio regulador y fecha de la sentencia cuya modificación se prentende.

El motivo examinado debe ser también desestimado.

CUARTO.- Desestimando el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuciamiento Civil .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Gabriel , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Feliu de Llobregat , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.