Sentencia Civil Nº 453/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3126/2008 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00453/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003126 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000085 /2007

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.453

En Vigo, a treinta de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000085 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003126 /2008, es parte apelante-demandado: RADIO TAXI GESTIÓN Y SERVICIOS S.L, representado por el procurador D. Mª ROSA MARQUINA TESOURO y asistido del letrado D. FERNANDO MARIA SOLANO AGUAYO; y, apelado-demandante: AUTOCAB COMPUTER SYSTEM S.L.U representado por el procurador D. PABLO ACOSTA PADIN y asistido del letrado D. JOSÉ ANDRÉS DÍEZ HERRERA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 15 de octubre de 2007 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el procurador de los Tribunales en nombre y representación de la entidad "Autocab Computer System _S.L" acordando el cumplimiento del contrato suscrito entre las partes, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 204.960 euros, intereses legales y costas. "

Al propio tiempo, con fecha 8 de noviembre de 2007 se dictó Auto aclaratorio de la resolución anterior, cuya parte dispositiva textualmente dice:

"Ha lugar a suplir la omisión advertida en el Fallo de la sentencia de fecha 15 de octubre de 2007 , en el sentido de incluir en la misma la condena en costas a la demandante reconvencional al ser desestimadas sus pretensiones.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. María Rosa Marquina Tesouro, en nombre y representación de RADIO TAXI GESTIÓN Y SERVICIOS S.L, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 09/04/10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante - Autocar Computer System S.L. (en lo sucesivo, Autocab) se comprometió a instalar - por medio de la empresa Telga S.L.- un sistema de gestión de datos y GPS de autocar con terminal Sigma de la flota de taxis de la demandada, Radio Taxi Gestión y Servicios S.L (en adelante, Radio Taxi). Se acuerda y aprueba un presupuesto por importe de 236.000 euros que inicialmente comprendía 120 vehículos, luego extendido a seis más. La instalación se inicia a finales del año 2005. La demandada ha hecho hasta el momento diversos pagos, en total 68.800 euros entre febrero y mayo de 2006; pende el pago de 204.960 euros. Se ha llevado a cabo la instalación de las terminales en los taxis; lo que se protesta por la demandada es el defectuoso funcionamiento fundamentalmente en lo que se refiere a la adecuada localización del taxi y la falta de instalación de algunos servicios contratados.

Se entrecruzan las partes dos pretensiones: la de la demandante que solicita el cumplimiento del contrato y subsidiariamente su resolución, y la de la demandada que pretende, por vía reconvencional, su resolución con devolución de lo pagado, indemnización de daños y perjuicios y retirada de todos los equipos parcialmente instalados, precisamente porque estima que por parte de la actora hay incumplimiento de sus obligaciones.

La convergencia de ambas pretensiones de sentido contrario nos lleva a determinar si debe prevalecer el principio de subsistencia del contrato, ya que la demandante es lo que como pretensión principal solicita, o si, por el contrario, debe procederse a la resolución porque hay incumplimiento por parte de la actora, Autocab. Metodológicamente, entendemos es prioritario examinar la pretensión resolutoria esgrimida por la reconvención de la demandada, pues si no prospera esta pretensión, pasa a adquirir ya preferencia la de cumplimiento postulada por la actora.

Conviene decir que ambas partes han interrumpido sus respectivas prestaciones como reacción al reproche del incumplimiento contrario. Estamos, por tanto, ante un supuesto de incumplimiento recíproco. Este es un hecho evidente; de lo que se trata es de saber -desde la perspectiva de la pretensión reconvencional- si estamos ante un voluntario y definitivo incumplimiento por parte de Autocab, o ante una imposibilidad de cumplimiento. Entendemos que no hay prueba convincente que nos lleve a sentar ninguna de las dos conclusiones como presupuestos para la prosperabilidad de su pretensión resolutoria.

SEGUNDO.- Es evidente que, de entre los varios requisitos que se exigen para la resolución del art.1124 del CC , es preciso que se verifique un incumplimiento efectivo y real, voluntariamente decidido o sobrevenido por imposibilidad, que sea definitivo, sin posibilidad de satisfacer el interés contractual. A la vista de la prueba practicada no estimamos probado que haya un incumplimiento definitivo por parte del demandante, pues las deficiencias o falta de completud de lo convenido no consta que sea debido a cosa distinta que la interrupción provocada por las disensiones de las partes, en el curso de la ejecución de un contrato de ejecución compleja, dilatada en el tiempo, en cuanto que comporta la realización de ajustes progresivos, interrupción debida a los desacuerdos habidos y al exiguo nivel de pagos de la demandada. Es cierto que un incumplimiento parcial puede ser causa de resolución del contrato, pero es preciso valorar la gravedad e imputabilidad de ese incumplimiento y la razón que determina esa situación.

No cabe hablar de incumplimiento del contrato si no se evidencia una voluntad clara y seria de no atender a los compromisos contractuales, de eludir su cumplimiento. Y -a modo de adelanto lo diremos- no aparece esta actitud por parte de la actora reconvenida. Cuando a jurisprudencia exige que el incumplimiento que justifica la facultad resolutoria ha de ser grave, esencial, importante y trascendente (SSTS 19-6-1995, 7-3-1995, 10-12-1996, 23-1-1996, 19-4-1989 ) pretende limitar la posibilidad de resolver en aquellos casos en los que el incumplimiento no es total y definitivo.

Aparte de que en este instante ambas partes están ancladas en sus respetivas posiciones, advertimos en la parte demandante una voluntad de superar las dificultades surgidas en un sistema de instalación complejo y de progresiva ejecución pendiente de resolver problemas concretos. No hay prueba de que ello no sea posible, es decir, de que estemos ante una prestación ya devenida imposible. De algunos testimonios de los técnicos que intervienen en la ejecución del contrato se desprende que hay, a veces, falta de entendimiento entre la demandada y algunos técnicos de la actora e incluso ciertos problemas de adaptación de la demandada a la hora de utilizar determinadas prestaciones.

Hay que advertir que el grueso del sistema funciona, como lo prueba la realidad del uso continuado, por más que sea preciso perfeccionarlo, o mejor, llevar a cabo determinados ajustes y completar las entregas de lo acordado, todo lo cual ha quedado en suspenso precisamente porque la demandada, pese a que sigue disfrutando de lo instalado, ha suspendido el pago en un estado muy primario del precio total pactado. En efecto, de los 273.760 euros que constituían el precio, la demandada solo ha abonado 68.000 euros, por lo que quedan aún por pagar 204.960 euros cuyo pago es el que se reclama en la demanda.

Importa señalar que la demandada viene trabajando con el sistema instalado por la demandante, sirviéndose de él desde hace tiempo, al margen de que esté pendiente de completarse en determinados aspectos; no deja de sorprender que la pretendida frustración o absoluta inconformidad de la demandada no se haya traducido hace tiempo, como sería lógico, en la respuesta de instar de propia iniciativa la resolución del contrato o el cumplimiento de los extremos pendientes de cumplir, o una rebaja del precio, en fin, cualquier actuación condigna con el pretendido desastre o quiebra del funcionamiento de lo instalado por la demandante. Si hubiera de medirse la situación de cada parte a estas alturas, puede decirse que el demandado, está disfrutando de un servicio de gestión de la flota de taxis por un precio, el hasta ahora abonado, en verdad menguado respecto del total pagado; hay, en suma, un estado de real desproporción, en el sentido de que es más lo ejecutado por parte de la demandante, que lo pagado por parte del demandado, sin que, por otro lado, pueda decirse que por parte de la primera haya una voluntad seria o definitiva de incumplir.

La parte demandada reconviniente podrá resolver si prueba que la otra parte ha incumplido antes; las circunstancias de este caso hacen difícil resolver mediante un criterio puramente cronológico, por lo que habrá de ser sustituido por otro cualitativo; ello lleva a determinar quien ha incumplido más.

En este sentido cabría decir que hay mayor incumplimiento en la demandada que en la actora, en el sentido de que tiene mayor incidencia en la economía del contrato; ello supone que si alguna pretensión de resolución habría de prosperar sería la formulada por la demandante contra la demandada; ocurre, que Autocab deduce como principal la pretensión de cumplimiento y solo como eventual la de resolución como eventual o subsidiaria, y hemos de atender a la formulada primeramente, pues está en su derecho hacer prevalecer la subsistencia del contrato y, por ende, la efectividad del pacta sunt servanda. En todo caso, ese mayor incumplimiento, cualitativamente superior, de la demandada, le privará del derecho a solicitar la resolución del contrato.

TERCERO.- Al contestar al interrogatorio, el Sr. Antonio , representante de la demandante, muestra una actitud no identificable con la negativa al cumplimiento; el proyecto, dice, es complejo y requiere meses de ejecución; según su declaración, lo que es comunicación está hecho y funciona bastante bien; refiere la existencia de hitos diversos y mejoras que reconoce hay que ir haciendo. El Sr. Antonio trató de poner orden en un contrato que se inició verbalmente, de ahí el documento de contrato escrito, pero no firmado.

La documentación que figura en autos nos permite acceder a una instantánea de las relaciones entre partes que nos parece altamente significativa. El 21-2-2006, el representante de la demandada, dirige e-mail al de la demandada, para darle cuenta de las cosas que están pendientes; contesta don Antonio el 6 de marzo siguiente y dice: "una vez estabilizado el sistema y comprobado que funciona correctamente, paso a comentar las cosas pendientes"; a partir de aquí, va enumerando esos extremos en términos que revelan una plena disponibilidad de cumplimiento, donde se pone de manifiesto que algunas de aquellas se harán una vez se cubran estadios previos (ejemplo, la centralita inteligente, una vez "tengamos líneas RDSI instaladas y comprobado que el CLI registra correctamente las llamadas"), o la necesidad de reajustes (programa de gestión que estaba ya operativo), opciones para la tarjeta de crédito, pisón de alarmas, que al requerir una reinstalación lo deja para más adelante, etc. Toda una respuesta detallada a la misiva de la demandada que si algo revela es que el contrato en ese momento estaba en ejecución, pendientes de algunos pasos que dan entrada a los siguientes y, además, una clara voluntad de contratar. "Tienes que reconocer -dice el Sr. Antonio , el esfuerzo que hemos tenido, el que estamos teniendo y el que tendremos en el futuro." En fin, todo ello en el marco de un contrato de ejecución técnicamente compleja. Termina el e-mail con el ruego al representante de la demandada de que dé por su parte cumplimiento al compromiso de pago: "Por tu parte, te rogaría nos pagaras el resto de la factura lo antes posible."

En relación con el interrogatorio del Sr. Antonio , y al hilo de algunas de las cuestiones que salieron a relucir en él y que afectan a la definición de las prestaciones, sí conviene decir que no hay prueba de que el incremento de seis instalaciones más de las previstas venga a sustituir el compromiso de las impresoras; lo dice el representante de la actora reconvenida en su interrogatorio, es cierto, pero no está acreditado en modo alguno, por lo que debe entenderse que no hay tal sustitución o trueque del sistema de impresoras por un incremento de instalaciones.

De otra parte, también se tiene por probado que Autocab se ha comprometido a la instalación del pisón de alarma. A él se refiere lo que aparece en el documento 6 de la demanda como "botón de pánico". De otra parte, no es admisible que cuando el representante de la actora es preguntado por el pisón de alarma diga, en sentido evasivo, que no sabe si ha sido o no contratado, respuesta desde luego ni creíble ni admisible y que no puede sino ser objeto de una interpretación favorable a su efectiva contratación.

El testigo Narciso , instalador del sistema (Telga), en relación con el funcionamiento, dice que solo hay alguna queja sobre el posicionamiento, pero en modo alguno quejas masivas, ni queja alguna sobre el Sigma; en cuando a algunas deficiencias de comunicación las atribuye a que la radio no es un sistema exacto, que, al igual que ocurre con los móviles, hay zonas de sombra. Relata el testigo que Lázaro , legal representante de Autotaxi, le dio alguna queja del software.

El técnico de sistemas de la demandante, dice que el representante de Radio Taxi que le llamó dos o tres veces (frecuencia que no se acomoda con la idea de un sistema mayoritariamente fallido); relata que el servicio operativo está funcionando; respecto de algunas protestas de Lázaro manifiesta que responden más bien a formas de uso del sistema, de las que dice no es que no estén funcionando, sino que no se están usando como corresponde. No se trata de deficiencias del software, sino de adecuarlo, si bien, señala el testigo, es Radiotaxi quien debe decirles lo que quieren.

CUARTO.- En un caso donde el conflicto instalado entre partes tiene a ambas estancadas, suspendido el cumplimiento de sus respectivas pretensiones, nada de interés aporta el perito cuando, a la lectura de la denominada "resumen oferta" que figura en el ejemplar de contrato que figura en el folio 26 de los autos, nos dice que no se cumple la oferta. Es un dato conocido; lo hemos dicho al comienzo de esta resolución; ambas partes han interrumpido sus respectivas prestaciones; luego la pregunta huelga, porque la respuesta es esperada y nada significativa.

El perito refiere, fundamentalmente, los problemas de defectuosa localización del taxi. Pero las conclusiones de su pericia nos parecen cuestionables porque a preguntas del letrado de la parte demandante dice que no se puso en contacto con la actora, Autocab, ni con sus servicios técnicos para conocer las presuntas deficiencias que pueda haber o el entramado del software del sistema; sí lo hizo con Telga, es decir, el instalador. Nos parece una deficiencia en la conformación del dictamen pericial que no haya acudido a quien es suministrador del sistema y servicio y al examen del software. En consecuencia, las conclusiones del dictamen han de tomarse con reservas, porque, dados los términos de la litis, y puesto que no podemos hablar de un incumplimiento voluntario por parte de Autocab, un informe pericial que hubiera accedido a los servicios técnicos de la actora y entrado en el conocimiento del software hubiera permitido concretar si el sistema es inservible, ineficaz, no susceptible de ajustes o adaptaciones a las que la actora se refiere, en su expresada voluntad de proseguir en el cumplimiento del contrato.

Por todo lo dicho entendemos que la pretensión resolutoria deducida por la reconviniente no puede prosperar, por lo que debe mantenerse la de cumplimiento esgrimida por la actora, que, lógicamente habrá de proseguir en el cumplimiento de lo que quede pendiente y precise de adaptación o ajuste.

QUINTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por RADIO TAXI GESTIÓN Y SERVICIOS S.L debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio Ordinario núm. 85/07 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.