Sentencia Civil Nº 453/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 156/2010 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº «NUMPRO»

8ª Rollo 156/2010

SENTENCIA Nº 000453/2010

SECCION OCTAVA

Iltmos. Sres:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados

D. ENRIQUE VIVES REUS

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

En la ciudad de VALENCIA, a veintiocho de julio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de , promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Valencia, con el nº 001366/2007 , por D. Isidoro y Dª. Daniela representados en esta alzada por el Procurador D. Juan Hernández Cortés y dirigido por el Letrado D.Francisco Amorós Ibor contra D. Pascual y Dª. Luz representados en esta alzada por el Procurador Dª Asunción García de la Cuadra Rubio y dirigido por el Letrado D.Marcelino alamar, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Isidoro y Dª. Daniela .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 6 de Valencia, en fecha 3 de Marzo de 2009 , contiene el siguiente: "FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador de lso Tribunales, D. Juan Hernandez Cortes , en nombre y representación de D. Isidoro Y Dª. Daniela , contra D. Pascual Y Dª. Luz , debo de absolver y absuelvo a estos de la demanda interpuesta con condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Isidoro y Daniela , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 14 de Julio de 2010.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dº Isidoro y Dª Daniela formularon demanda contra Dº Pascual y su esposa Dª Luz en ejercicio de acción de nulidad de contratos y colación de donaciones , interesando se dicte sentencia por la que se declare : 1) Que la compraventa de 30 de diciembre de 1977 y a que se contrae el documento doce , es nula con nulidad radical y absoluta . 2) Que la transmisión de las acciones llevada a cabo por Dª Crescencia a favor de Dº Pascual y Dª Luz de la entidad Vda. De Hurtado SA es nula también con nulidad radical . 3) Que por consiguiente debe condenarse a los demandados a estar y pasar por dichos pronunciamientos y a restituir a la comunidad hereditaria de la fallecida Dª Crescencia , 5.889.919 euros o alternativamente 6.000.000 de euros ,valor del solar y edificación de la calle Fusters 1 del Polígono industrial Vara de Quart y el valor actualizado de las acciones con sus intereses legales desde la fecha de su venta , transmitidas por Dª Crescencia a los accionados . 4) Subsidiariamente y para el caso del rechazo de las anteriores pretensiones : a) Que se declare que el solar , edificio e instalaciones de la fabrica de la calle Fusters de Valencia fue donado conjuntamente por iguales partes a Dº Pascual y su esposa , y sujeto por tanto a colación y en su caso reducción por inoficiosidad en su caso en la partición de la herencia de Dª Crescencia . b) Que se declare que las acciones a que se contrae el capitulo quinto de los hechos , transmitidas por Dª Crescencia Pascual y su esposa , lo fueron a titulo de donación , por lo que su valor deberá traerse a colación en la herencia de Dª Crescencia y en su caso reducción por inoficiosidad en la división de la herencia de Dª Crescencia . Condenando a los demandados en ambos supuestos a estar y pasar por las anteriores declaraciones . 5) Que se declare que el precio de compra del apartamento del Perello , fue donado a Dº Pascual y esta sujeto a colación por el valor que dicho apartamento tenga al tiempo del avalúo de los bienes hereditarios . 6) Que se declare que el precio del piso de la Gran Vía Fernando el Católico esta así mismo sujeto a colación en la herencia de Dª Crescencia por el valor que dicho piso tenga al tiempo del avalúo de los bienes hereditarios .7) Que se condene al accionado Dº Pascual a estar y pasar por dichos pronunciamientos y a colacionar lo recibido en donación en la división del caudal relicto de Dª Crescencia que en su día se practique .Los demandantes fundan su pretensión en los siguientes hechos expuestos en síntesis. Los demandantes son hijos de Dº Jose Ramón y Dª Crescencia . Ésta ultima falleció el 20 de octubre de 2000 con testamento valido a tenor de la sentencia de la A.P. de Valencia tras ser impugnado por los demandados. En dicho testamento otorgado el 9 de diciembre de 1994 los demandantes son legatarios del tercio de libre disposición y herederos de un tercio de legitima estricta y dentro del haber hereditario se pretende que se incluyan los bienes a que se contrae la demanda que fueron adquiridos en virtud de títulos que se consideran nulos . La causante enviudo en 1958, cuando el demandado tenia 14 años y que como empresaria se puso al frente del negocio que heredo de su marido y en noviembre de 1973 fundo la compañía Vda. De Hurtado SA aportando a la sociedad la maquinaria e instalaciones de su industria y reservándose para si la propiedad del inmueble . El 24 de abril de 1981 en escritura publica los demandados hicieron la declaración de obra nueva del edificio como hecho a sus expensas ,según consta en inscripción registral ,pero ello no es cierto por que : la dueña de la explotación , del terreno y de la construcción era desde muchos años antes Dª Crescencia ,por que el 20 de noviembre de 1973 cuando se constituye la sociedad en la que comparece Dª Crescencia y su hijo Dº Pascual se manifiesta que era dueña de una explotación industrial , por tanto en el año 193 es decir antes de la declaración de obra nueva , el edificio ya estaba construido y Dª Crescencia su dueña con el consentimiento y conocimiento de Dº Pascual . Por que el 1 de marzo de 1975 Dª Crescencia arrendo en concepto de dueño a la misma mercantil representada por su hijo la misma explotación , por que la solicitud de licencia de obras se hizo en noviembre de 1968 . Los demandados faltaron a la verdad en su declaración de obra nueva por lo que su valor dado que se ha transmitido a un tercero tiene que integrarse en el patrimonio relicto de Dª Crescencia . Entre los demandados y la difunta Dª Crescencia se celebro el 30 de diciembre de 1977 un contrato en el que se le transmitía una parcela de terreno cuando desde cuatro años antes había una fabrica en funcionamiento y estaba arrendada , hubo una simulación por que se oculto que se transmitía el solar y que había construido y además es nula la compraventa por que no había precio y ello por que incluía el edificio ,se fijo un precio inferior a la propia maquinaria valorada en 1973 en 8.500.000 pesetas , no se acredita el pago del precio se hace constar recibido con anterioridad , ni Dª Crescencia tenia necesidad de vender ni el demandado con 34 años tenia capacidad económica pues solo tenia el sueldo de gerente , por la relación de parentesco y por que ya habían celebrado otros contratos simulados . Además Dª Crescencia admite en su testamento que cuando el demandado compro su primera vivienda en Fernando El Católico el dinero se lo había donado ella al igual que respecto del apartamento del Perello . Todos estos vaivenes traen causa de la suspensión de pagos de la mercantil . También es nula la transmisión de las acciones de la sociedad por simulación de compraventa y nulidad por donación encubierta .Al morir la causante su herencia solo la integraba el crédito de 118.125'95 euros . Dº Pascual contesto a la demanda alegando que las transmisiones realizadas por Dª Crescencia a su hijo fueron ciertas, hubo precio pagado , objeto y causa . En el testamento de 1994 , los demandantes aparecen como legatarios de bienes concretos y determinados . Desde el fallecimiento del padre , Dº Pascual estuvo al lado de su madre ayudándole profesionalmente pues tenia un taller de arte religioso , lo que no sucedió con los otros hijos . En el cuaderno particional de la herencia del padre del año 1958 el negocio de arte religioso fue valorado en 55.000 pesetas y adjudicado a su viuda . Como quiera que dicho taller tenia pocos visos de prosperar en el año 1973 se constituyo la sociedad y se nombra administrador a Dº Pascual . Los demandantes aducen una simulación 30 años después de que su hermano adquiriera el solar . Cierto es que Dª Crescencia no efectuó en su momento declaración de obra nueva ,pero cuando Dº Pascual hace la declaración de obra nueva no lo hace con ninguna mala intención , pues desde 1977 era dueño en pleno dominio de la parcela y de la nave construida y con la declaración de obra nueva no se hace mas que la reanudación del tracto sucesivo . Hay que distinguir entre la explotación industrial y la propiedad de la parcela y de la nave . Hasta el año 1977 el inmueble es de la madre y por ello lo arrienda a la sociedad por lo que la titularidad de la explotación es de la sociedad . El hecho de que en la escritura se hiciera constar que el precio lo había recibido con anterioridad en modo alguno puede servir para presuponer una simulación . Respecto del precio hay que estar a la voluntad de la vendedora. La sociedad se funda en 1973 y ya en 1977 Dª Crescencia le vende 312 acciones a su hijo y luego en 1981 vende el resto de acciones y cancela los afianzamientos. También se convino por parte de Dº Pascual y a cargo de la sociedad una pensión vitalicia a favor de Crescencia por importe de 100.000 pesetas cantidad importante y que la venta del inmueble y de las acciones se enmarca en el conjunto de la operación por lo que Dª Crescencia decide apartarse del negocio . Decir que el demandado tenia 34 años , no quiere decir nada pues llevaba 20 años trabajando y era el promotor de la nueva industria . La relación de parentesco tampoco determina la simulación pues en junio de 1987 madre e hijo proceden a liquidar operaciones comerciales habidas entre ellos y resulto una cantidad a favor de Dª Crescencia de 12.614.227 pesetas . No puede pensarse en una simulación en el año 1977 ,cuando 10 años después Dª Crescencia le practica una liquidación a su hijo . Respecto del apartamento la escritura de donación la hace con dispensa de colacionar . Los demandantes se llevaron a su madre a vivir con ellos vaciando de contenido su patrimonio , se hizo desaparecer el dinero de las cuentas . Dª Crescencia reclamo judicialmente a la sociedad el importe de las mensualidades de la pensión vitalicia . Toda la demanda esta basada en prueba de indicios y respecto de la nulidad de la venta de acciones existe incoherencia del suplico pues dicha petición es contraria al articulo 1303 del código civil . Dª Luz se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva respecto de determinadas pretensiones .Se pretende que se considere donación y que aporte al haber hereditario bienes por ella adquiridos por pertenecer a la sociedad de gananciales cuando la señora Luz no es heredera de la señora Crescencia , el inmueble y las acciones fueron adquiridas para la sociedad de gananciales de ambos demandados y las transmisiones realizadas fueron ciertas y respecto del apartamento del Perello el demandado lo adquirió el 19 de diciembre de 1974 de un tercero y se pago precio , reiterando las mismas alegaciones que el otro demandado . La sentencia de instancia desestimo la demanda y contra dicha resolución formulan recurso de apelación los demandantes.

SEGUNDO.- Los demandantes fundan su recurso en primer lugar en la falta de la debida motivación de la sentencia al tardar en dictar la sentencia cinco meses para luego despacharse en breves consideraciones . Motivación de las sentencias, deber de congruencia y tutela judicial efectiva.- La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en la línea que la más reciente doctrina constitucional mantiene en la materia, es unitaria y de una claridad meridiana cuando declara que la motivación consiste "en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico" y que es suficiente "cuando de su contenido pueden extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican la decisión", bastando que "se exteriorice el motivo de la decisión -ratio decidendi-", es decir, "las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo" .La falta de motivación no puede confundirse con la imprecisión, el error o la insuficiencia que no implique ausencia de la misma o situación de indefensión; su exigencia no conlleva la del acierto o corrección jurídica del fallo pues el hecho de que las conclusiones del juzgador no se compartan no afecta a la existencia de motivación. Siempre que se expresen suficientemente las razones fácticas y jurídicas que motivan la decisión adoptada, no es necesario en absoluto plasmar el total desarrollo de la tarea intelectual deductiva. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteados por lo que el vicio de incongruencia puede suponer una denegación técnica de justicia, y por lo tanto, una vulneración del art. 24 de la constitución que podría dar lugar, incluso, a la nulidad de la sentencia. Ello puede suceder bien por no responderse a cuestiones planteadas (incongruencia omisiva) o por la resolución de cuestiones no suscitadas, siempre que se diere una alteración de los términos del debate causante de indefensión a las partes con relevancia constitucional. La congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia y correlación de su parte dispositiva o fallo tanto con las pretensiones deducidas por las partes como con el soporte fáctico de las mismas, resolviendo todos los puntos litigiosos, aunque no se requiere desde luego una correlación literal y rígida, sino racional, sustancial y flexible . Tanto el deber de congruencia como la imperativa motivación de las sentencias se vinculan pues a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española : la tutela judicial, que conlleva la necesidad de dar una respuesta motivada y exenta de arbitrariedad a cuantas cuestiones se susciten en el enjuiciamiento de un asunto y el derecho a un proceso con todas las garantías, que supone la posibilidad de defenderse frente a las sentencias en vía de recurso, conociendo con plenitud toda su fundamentación y la «ratio decidenci» que ha llevado al Juez a dictar un fallo. Consecuencia de ello, la obligación de motivar las sentencias constituye un requisito esencial que afecta a la validez de la resolución judicial. En el caso que se somete si bien a juicio de la Sala se comparte la apreciación del apelante de que la sentencia es parca sin embargo dadas las cuestiones y complejidad del asunto sometido a juicio sin embargo la juzgadora aunque no de forma acertada da respuesta sucinta a las cuestiones planteadas . El segundo motivo de recurso es el relativo a error en valoración de la prueba practicada y que los apelantes vienen a concretar en que Dª Crescencia en el testamento habla de las simulaciones , error por parte de la juzgadora al no apreciar la simulación , pues en esta clase de litigios la única prueba es la de indicios y en este aspecto la sentencia no ha tenido en cuenta el parentesco próximo entre los intervinientes , ventas cruzadas durante años a la vista de la suspensión de pagos de la empresa y a las que la madre se presto . Por otra parte respecto del precio que se dice recibido con anterioridad la escritura solo garantiza el hecho que motiva su otorgamiento y su fecha pero no la veracidad de las manifestaciones pudiendo ser destruida mediante prueba y en este caso inexistencia de precio , la falta de necesidad de vender de la madre y la falta de capacidad del demandado , además no se ha tomado en consideración la declaración de la madre realizada en testamento y según el articulo 217 de la ley de enjuiciamiento civil , la facilidad probatoria la tiene el demandado ,es quien tiene que acreditar su pago , máxime cuando la madre sostenía en testamento su falta de abono y en cuanto a la falta de legitimación de Dª Luz resulta de aplicación el articulo 636 del código civil . Examinadas las actuaciones la Sala comparte plenamente las alegaciones efectuadas por los apelantes , discrepando de la valoración que de la prueba efectúa la juzgadora de instancia y las conclusiones que realiza y ello por lo que a continuación se expone .Como refiere la sentencia del TS 22 febrero 2007 , es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita . Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. Ciertamente quien pide la nulidad por simulación ha de probarla correspondiendo por ello a la parte demandante, la demostración de la simulación que sostiene sin que la declaración confesoria de precio contenida en la misma escritura cuya nulidad se postula pueda erigirse en prueba irrefutable máxime cuando como nos recuerda la STS de 23 de septiembre de 1989 , con cita en las de 15 de mayo y 2 de junio de 1983 , 24 de febrero de 1986 , 1 de julio , 5 y 10 de noviembre de 1988 , "la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza a la verdad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculte o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca". La STS de 18 de marzo de 2008 , por citar la más moderna, viene a decir que la sentencia de esta Sala de 11 febrero 2005 , entre otras muchas, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad , señala que "la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios , que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de "causa simulandi" (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio ; falta de capacidad económica del adquirente, etc. ( Sentencias, entre otras, 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003 )". Resalta el TS la dificultad que entraña la prueba en materia de simulación contractual, lo que hace difícil la concurrencia de pruebas directas, debiendo de acudirse casi siempre a las indiciarias con fortaleza suficiente para llevar a los Juzgadores a la apreciación de su realidad ( SSTS 13 octubre 1987 , 16 septiembre 1988 y 24 abril 1991 ). En el presente caso, una racional y conjunta valoración de las pruebas practicadas nos permite constatar la existencia de indicios simulatorios suficientes como para apreciar la concurrencia del expresado vicio invalidatorio. Siendo tales indicios los siguientes: La relación de parentesco existente entre los contratantes, madre e hijo y la falta de realidad de uno de los elementos esenciales del contrato, cual el precio cierto de la compraventa. No existe constancia alguna de que las alegaciones de los contratantes sobre este particular se correspondan con un verdadero pago, que se da por realizado antes de la firma del contrato. El mero hecho de que se consignase en la escritura pública de 30 de diciembre de 1977 que el precio de la compraventa en cuantía de 1.637.500 pesetas se confesase por la vendedora que se había recibido de la parte compradora con anterioridad, no significa sin más que tal manifestación fuera cierta, incumbiendo la carga de la prueba a tenor del art. 217 de la Ley de E . Civil, teniendo en cuenta la facilidad probatoria, al demandado , lo que se recoge, entre otras, en S.T.S. del 6.2.03 , en la que se dice "Posición esta del Tribunal de instancia, que está en concordancia con la doctrina de esta Sala, mantenida en las sentencias de 6 de junio de 2000 , 1 de abril de 2000 , 3 de mayo de 2000 , 2 de mayo de 2002 , en la que se declaró la nulidad de una compraventa en cuya escritura se había confesado, por el vendedor, el pago del precio , por no haber justificado, en juicio, el comprador demandado el pago; en el mismo sentido la de 18 de julio del referido año 2002 y en la de 25 de septiembre de 2002, siendo el fundamento de las mismas, la consideración de que tratándose de la prueba de la falta de pago, de acreditar un hecho negativo, no puede serle impuesta al actor, cuando es fácil, para el demandado la prueba del hecho de pago, por estar en su poder, generalmente, los documentos acreditativos de haber efectuado el mismo."El demandado no ha probado en modo alguno la existencia de numerario para abonar la suma que se consignó en la escritura pública, prueba que le incumbía al mismo, pues pudo aportar, elementos de juicio que acreditasen el pago real de la suma que se refiere en la mencionada escritura pública de compraventa. Finalmente, y respecto a la manifestación de los demandados de que el precio es el que fija libremente el vendedor decir que en Sentencia de fecha 15 de junio de 2.007 , el Tribunal Supremo ha establecido que "las prestaciones y contraprestaciones las determinan las partes en virtud de su autonomía para contratar, lo mismo que entre los presupuestos para hacerlo pueden valorar las cosas objeto de contrato conforme a su criterio, no están obligados a atenerse a ningún precio objetivo de aquéllas en una economía liberal; pero los legitimarios tienen derecho a ejercitar todas las acciones en defensa de sus legítimas, demostrando que aquel negocio se hizo para defraudarlas, o que en realidad ocultaba una liberalidad que ha de ser llevada al acervo hereditario". Pues bien la prueba practicada nos lleva a la conclusión de que en las compraventa de 30 de diciembre de 1977 y la transmisión de las acciones llevadas a cabo por Dª Crescencia a favor de los demandados es nula por inexistencia de precio y por tanto los demandados deberán restituir a la comunidad hereditaria respecto de la escritura de 30 de diciembre de 1977 el valor del solar y edificación de la calle Fuster 1 del polígono industrial Vara de Quart que se fija en 5.889.919 euros importe del precio por el que se vendió el inmueble a terceros y por tanto no puede restituirse la misma cosa por el efecto de la nulidad . Respecto de la transmisión de las acciones si bien si que procede declarar la nulidad ,sin embargo no resulta atendible la pretensión de los demandantes de que se condene a los demandados a restituir el valor actualizado de las acciones con sus intereses legales transmitidas por Dª Crescencia a los accionados y ello por las consecuencias que la declaración de nulidad conlleva . En abstracto se establecen en los arts 1303 y 1304 del código civil , esto es, la restitución recíproca . En el caso concreto la declaración de nulidad del contrato conlleva por coherencia y exigencia legal la recíproca restitución de prestaciones con sus frutos e intereses y las mejoras. A ello conduce desde luego en buen sentido del hombre medio, los artículos legales citados, y los principios generales del derecho de obligaciones. Es decir que lo procedente es la restitución a la masa hereditaria de las acciones y no de su valor por lo que a ello habrá que estar y no al valor de las acciones .A mayor abundamiento la tesis de la simulación queda despejada con la propia declaración que la madre efectúa en el testamento de 9 de diciembre de 1994 y que fue impugnado por el demandado .E

xpresamente dispone "Como quiera que su hijo Pascual , coloco a su nombre sorprendiendo su buena fe, el núcleo fundamental del patrimonio familiar de la testadora ( negocio industrial bajo la denominación Viuda de Hurtado SA) y como quiera que le dono en diferentes momentos grandes sumas de dinero que el citado hijo destino entre otras causas , a la compra de su primera vivienda , en la Gran vía de Fernando El Católico ,el apartamento en la playa del Perello ( apartamentos Albufera ) y diferentes coches de elevado precio así como otras donaciones de dinero en talones al portador y nominativos a nombre del citado hijo y de los nietos , hijos de este, así como otros talones extraídos de sus cuentas por el referido hijo , ordena que colacione el valor de todas estas donaciones y por tanto su cuota la perciba en vacio ,dado que supera en mucho los derechos que pudieran corresponderle" En consecuencia es la propia testadora la que con sus disposiciones testamentarias viene a ratificar o demostrar lo que los demandantes alegan en su demanda y sin que frente a ello se haya articulado prueba por el demandado que demuestre el pago de los bienes que según su madre no abono . Con lo dicho se enlaza con la cuestión de las donaciones del dinero para la compra del piso de Gran Vía Fernando el Católico y del apartamento del Perello . Respecto del piso de la Gran Vía resulta de aplicación lo hasta ahora dicho pues fue comprado por los demandados con dinero que la madre les dono como así recoge en su testamento y en cuanto al apartamento del Perello también fue donado por escritura de donación en la que se establecía con dispensa de colacionar, entonces la situación jurídica que genera la controversia es que en la donación se les dispensa de la obligación de colacionar y posteriormente en el testamento ordena que su hijo Pascual colacione el valor de estas donaciones .Planteado en los resumidos términos arriba expuestos el debate litigioso, la cuestión a ventilar es la referida a la posibilidad de revocación de la cláusula contenida en el instrumento público a cuyo tenor la donación se hacia con dispensa de colacionar . En este punto ha resultado discutida entre los autores la cuestión referida a si la dispensa de colación que autoriza el art. 1036 del código civil , resulta o no revocable, o lo que es lo mismo, si la cláusula de dispensa puede ser reputada como un pacto vinculante, aún cuando parece resultar mayoritaria la opinión partidaria de su revocabilidad. Así se alega que la dispensa debe ser revocable por su carácter de disposición mortis causa y además por cuanto admitir lo contrario supondría dar cabida a un pacto sucesorio prohibido por nuestro ordenamiento. En este sentido se pronuncia también la mayoría de la doctrina al señalar que resultando aplicable las reglas generales sobre la herencia contenidas en los arts. 826, 827 y 1271 Código civil , no puede admitirse su carácter vinculante. Debe tenerse presente que siendo una estipulación mortis causa, pues no desplegará sus efectos sino hasta el momento de la muerte del otorgante, habrá de gozar de la naturaleza esencialmente revocable propia de tales disposiciones. Se ha defendido además que si el padre de familia puede mientras vive modificar a su criterio la distribución de sus bienes entre sus hijos, podrá igualmente obligar al hijo coheredero a colacionar una donación de la cual antes le había dispensado , pues con tal revocación no está lesionando los derechos del donatario sino que únicamente modifica la función de la donación en sus relaciones con la futura distribución de sus propios bienes cuando fallezca. En cualquier caso y a los fines que aquí interesa, lo que parece resultar una cuestión pacífica en la doctrina civilista es la de calificar como irrevocable la dispensa de colación cuando tal dispensa haya sido plasmada, no de forma accesoria o en un momento posterior, sino en el propio instrumento de donación. No podrá consecuentemente ser revocada dicha dispensa por la sola voluntad del donante desde el momento en que forma parte del mismo contrato de donación en cuya perfección han intervenido no solo el donante sino también el donatario con su aceptación, de manera tal que el pacto sobre la colación habría pasado así a tener una naturaleza bilateral. Se trataría al fin y al cabo de una elemental aplicación de la regla prohibitiva del ius variandi contenida en el art. 1256 C.Civil por el cual el cumplimiento de las obligaciones no podrá ser alterado por la voluntad unilateral de una sola de las partes de un contrato, pues cabe también suponer que la aceptación de la donación por parte del donatario pudo venir motivada precisamente por la dispensa de colación que se le hacía y con ello de no sufrir perjuicio alguno en sus expectativas hereditarias. Llegados a este punto la sentencia ha de ser estimada parcialmente estando plenamente legitimados los demandados para soportar la acción de nulidad y colación de donaciones al haber sido parte en las transmisiones que se han declarado nulas y respecto de la donación del precio del piso de la Gran Vía Fernando el Católico , Dª Luz esta legitimada en virtud del articulo 636 del código civil . Por ultimo decir que los bienes colacionables se habrán de valorar que el artículo 1.045 , en su actual redacción, adopta, frente al sistema anterior, el de colación "ad valorem", por lo que el valor de los bienes que hubieren sido objeto de donación se proyecta a tiempo posterior al de la propia donación, ya que tiene lugar en el momento de evaluar los dejados en herencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2.005 ). Procediendo por todo lo expuesto la estimación parcial del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia estimar en parte la demanda .

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelacion motiva la no imposición de las costas de esta alzada sin que tampoco proceda las de primera instancia al estimarse parcialmente la demanda en aplicación del articulo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dº Isidoro y Dª Daniela contra Dº Pascual y Dª Luz contra la sentencia de,3 de Marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1366/07 , que se revoca y se estima en parte la demanda formulada por Dº Isidoro y Dª Daniela contra Dº Pascual y Dª Luz y se declara : 1) Que la compraventa de 30 de diciembre de 1977 y a que se contrae el documento doce , es nula con nulidad radical y absoluta . 2) Que la transmisión de las acciones llevada a cabo por Dª Crescencia a favor de Dº Pascual y Dª Luz de la entidad Vda. De Hurtado SA es nula también con nulidad radical . 3) Que por consiguiente debe condenarse a los demandados a estar y pasar por dichos pronunciamientos y a restituir a la comunidad hereditaria de la fallecida Dª Crescencia , 5.889.919 euros ,valor del solar y edificación de la calle Fusters 1 del Polígono industrial Vara de Quart y a restituir las acciones de la sociedad Viuda de Hurtado SA, transmitidas por Dª Crescencia a los accionados 3) Se declara que el precio del piso de la Gran Vía Fernando el Católico esta así mismo sujeto a colación en la herencia de Dª Crescencia por el valor que dicho piso tenga al tiempo del avalúo de los bienes hereditarios debiendo colacionar lo recibido en donación en la división del caudal relicto de Dª Crescencia que en su día se practique y todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias .Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto .

Contra esta resolución cabe recurso de casación en virtud del art. 477.2.2ª que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.