Sentencia Civil Nº 453/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 667/2010 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 667/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 CERDANYOLA DEL VALLÈS

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 567/2007

S E N T E N C I A Nº 453/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a seis de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 567/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Cerdanyola del Vallès, a instancia de DON Anton , representado por la procuradora Dª. ANNA Mª FEIXAS MIR y dirigido por la letrada Dª. CARMEN VARELA ALVAREZ, contra DOÑA Isabel , incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de octubre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Tulla en representación de D. Anton frente a Dª Isabel declaro disuelto por divorcio, el matrimonio contraído por, Dª Isabel y D. Anton con los efectos legales inherentes a tal declaración: 1º) atribuyendo la guardia y custodia de los hijos menores Sergio y Nerea, a su madre, y correspondiendo al ejercicio de la patria potestad conjuntamente a ambos. 2º) Estableciendo (como régimen de visitas) en favor del padre, el derecho de éste de comunicar con sus hijos y tenerlos en su compañía en la forma expresada en el fundamento jurídico tecero. 3º) Señalando como pensión en favor de la hijos del matrimonio y a abonar por el padre la suma de 250 Euros mensuales (125 Euros por cada uno de ellos) pagaderos los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la actora y que serán anualmente actualizables conforme a las variaciones del IPC. Además de la obligación de contribuir ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios, y la mitad de los gastos de salud no cubiertos por la seguridad social o por los seguros privados. 4º) Sin que haya lugar a fijar a cargo del esposo demandante y a favor de la demandada suma alguna en concepto de pensión por desequilibrio. 5º) Sin dar lugar a poner a cargo de la esposa la obligación de contribuir en concepto de cargas del matrimonio al pago de la mitad de los créditos bancarios contraídos por los conyuges con el banco Guipuzcoano y con BBVA. 6º) Finalmente se decreta la disolución del régimen económico existente entre los esposos. En materia de costas y dada la naturaleza de la cuestión discutida, no ha lugar ha pronunciarse sobre ellos, con declaración de los mismos de oficio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 5 de Cerdanyola del Vallés se dictó sentencia en fecha 21 de Octubre de 2009 mediante la que se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes, con un amplio régimen de visitas a favor del padre y una pensión alimenticia a cargo de este último en favor de los dos hijos menores de 250 euros mensuales (125 euros para cada uno de ellos).

Frente a la expresada resolución se alzó el padre, interesando la revocación de la resolución recurrida y que en esta alzada se acuerde la estimación total de su demanda, con una expresa imposición a la madre de las costas procesales de la alzada. En este sentido, se ha de precisar que en la petitoria de su escrito de demanda por el progenitor paterno se interesaba la guarda y custodia de los hijos menores, un amplio régimen de visitas para el progenitor no custodio (la madre), y una pensión de alimentos a cargo de la madre en favor de los menores de 200 euros mensuales, y la mitad de los gastos extraordinarios, así como la contribución de Doña Isabel a satisfacer determinadas cargas matrimoniales.

La madre se opuso al recurso formulado de adverso, interesando su desestimación y, en consecuencia, la confirmación de la resolución recurrida.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso del padre, interesando su desestimación por entender que la resolución del primer grado es ajustada a derecho y ampara suficientemente los intereses de los menores, teniendo en cuenta las pruebas aportadas y fundamentalmente los informes psicológicos sobre la situación actual de los menores, que aconsejan que estos continúen residiendo con la madre, considerando el régimen de visitas adoptado acertado, atendiendo a todas las circunstancias del caso.

SEGUNDO.- Se aduce por el recurrente en primer término la infracción de normas o garantías procesales (sic), y en concreto, la vulneración del art. 24 de la CE, por cuanto la juzgadora de primera instancia jamás debió haber acordado la guarda y custodia a favor de la madre.

Así, según el recurrente la juzgadora de primera instancia se ha basado única y exclusivamente en el informe del SATAF, informe -añade- que no se puede admitir como válido por contener muchos errores e imprecisiones que lo invalidan como prueba (sic).

Para principiar con el examen de la cuestión planteada habrá de procederse a verificar en primer término un análisis de si en la argumentación de la sentencia del primer grado se ha tenido en cuenta el favor filii que debe presidir toda valoración probatoria en este tipo de procedimientos, a fin de dejar indemnes a los menores, tratando de conciliar en todo momento la actuación de sus progenitores, y -lo más importante- tratando de soslayar cualquier incidente que careciese de la suficiente trascendencia, o que procediese del simple capricho y, en definitiva, de las desavenencias de unos padres que, en algunos casos, carecen del necesario equilibrio para comprender la singular importancia que supone la necesidad del acuerdo para que la guarda y custodia de los hijos comunes discurra por cauces de normalidad afectiva.

De un atento examen de la resolución recurrida resulta obvio e innegable que lejos de los errores que se aducen por la recurrente, en ella se ha procedido a una suficiente valoración de la prueba practicada, cuya labor de apreciación y valoración pretende el recurrente -interesadamente- sustituir por su propio criterio.

Como señala una reiterada doctrina jurisprudencial, en aplicación del art. 137 de la LEC no es posible obviar que la inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye.

Siendo ello así -como a continuación se evidenciará-, no es posible afirmar que la juzgadora del primer grado no haya tenido en cuenta en todo momento el favor filii que debe presidir toda valoración probatoria en este tipo de procedimientos ni tampoco es apreciable en qué manera -como sin justificación alguna se aduce por el recurrente- haya podido vulnerar normas procesales de estricta observancia en materia de valoración probatoria; máxime cuando la juzgadora no viene obligada a explicitar por qué da mayor credibilidad a una prueba que a otra, ya que ello va ínsito en la tarea valorativa de su competencia exclusiva.

Pero es más, que en la sentencia del primer grado se hayan seguido las pautas recomendadas por el SATAF es algo que resulta acostumbrado en la práctica, ya que no es posible obviar que dicho servicio de asesoramiento técnico está especializado en la materia, y no sólo eso, sino que el contenido de sus informes goza de mayores garantías de objetividad, exhaustividad e imparcialidad que el contenido de cualquier otro informe que pudiera haber sido traído por las partes al proceso.

Por ello, la valoración del SATAF relativa a que la función guardadora de los dos hijos menores debe mantenerse en la figura materna, no es algo trivial o baladí, sino que tiene su fundamento en el análisis del expediente judicial, en las entrevistas individuales mantenidas con ambos progenitores (a los que les fueron practicados los correspondientes tests psicológicos), así como en otros contactos ajenos al grupo familiar, como son los sostenidos con el director del colegio "General Castaño" de Algeciras, al que asisten los menores, que ponen de manifiesto que la madre presenta mayores habilidades para preservar a los hijos comunes del conflicto, así como para preservar la figura del otro progenitor. El padre, sin embargo, no ha superado todavía la ruptura, repercutiendo ello en su equilibrio emocional; siendo así que este hecho influye directamente en su capacidad para aportar seguridad a los menores, así como para diferenciar sus propias necesidades de las de sus hijos.

Por otro lado, resulta absolutamente incierto que el traslado de la madre a Algeciras respondiera a un mero capricho, ya que resulta de lo actuado que Doña Isabel tiene familia en dicha población, y además un puesto de trabajo (fol. 75 y ss.).

Por todo ello, en la parte dispositiva de la presente resolución ha de mantenerse esta medida relativa a la guarda y custodia a favor de la madre, sin que para ello hubiese sido preciso explorar a los menores como ha pretendido el recurrente a lo largo del procedimiento, sin tener en cuenta la corta edad de los mismos. En este sentido no solo el art. 134.3 del CF , sino toda la normativa relativa a esta concreta materia (la Convención de Derechos del Niño de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre 1990, la Convención de Estrasburgo de 1996, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), únicamente prevén la necesidad de escuchar a los menores cuando éstos dispongan de la formación suficiente, lo que no es el caso, atendida su temprana edad.

TERCERO .- Como ya se ha dejado expresado en el fundamento jurídico 1º de la presente resolución, el padre interesó en la petitoria de su escrito de formalización del recurso que en esta alzada se dictase sentencia de conformidad con su escrito de demanda, sin verificar petición subsidiaria alguna para el caso de que no le fuese otorgada a él la guarda y custodia de los menores.

Por tanto, el régimen de visitas establecido a favor de este progenitor paterno en la sentencia del primer grado que, además, es lo suficientemente amplio y coincide con el interesado por él en favor de la madre en su escrito de demanda, debe ser confirmado en la presente resolución.

Asimismo deberá ser confirmada la pensión alimenticia establecida en la sentencia del primer grado a cargo del padre en la suma de 125 euros mensuales para cada uno de los hijos menores, pese a que en su escrito de demanda interesó una pensión alimenticia a cargo de la madre de 100 euros mensuales para cada uno de ellos. Dicha cantidad de 125 euros mensuales establecida en la sentencia, es preciso decirlo, ni siquiera se acerca al mínimo de subsistencia que esta Sala viene estableciendo en casos de extrema penuria del progenitor no custodio, que no es el caso, pues Don Anton convive con sus padres y percibe unos ingresos mensuales del orden de 1.158 euros.

Por lo que hace a la solicitud del recurrente verificada también en su escrito de demanda respecto a que Doña Isabel debería satisfacer la mitad de determinados créditos bancarios de los que ambos consortes eran cotitulares, así como que debería restituirle la cantidad de 510 euros por la utilización de una tarjeta Visa, asimismo habrá de confirmarse lo ya establecido en la sentencia del primer grado jurisdiccional, habida cuenta de que como señala una común doctrina en la materia, para hacer frente al pago de esos préstamos habrá de estarse al título constitutivo de los mismos, en el que interviene un tercero (la entidad crediticia o financiera), ajeno por completo al proceso matrimonial, y al que no es dable imponer -sin ser oído- un cambio en las condiciones del contrato; como tampoco puede ser objeto de resolución en un procedimiento de divorcio la reclamación de cantidad que formule uno de los litigantes frente al otro como consecuencia de los distintos avatares que hayan surgido durante la convivencia matrimonial.

Esta concepción doctrinal viene avalada por lo dispuesto en el art. 76 del CF , en el que por el legislador catalán se establecen las materias específicas de este tipo de procesos jurisdiccionales propios del derecho de familia. En dicho precepto en modo alguno aparece tratada esta materia a la que se refiere el recurrente, lo que quiere decir que el juez carece de competencia por razón de la materia para el enjuiciamiento de estas cuestiones y, por tanto, para emitir un pronunciamiento con arreglo a derecho sobre las mismas.

Consecuentemente con todo lo anterior, el recurso del progenitor paterno debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, las dudas planteadas en el enjuiciamiento del asunto, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que no deban serle impuestas al recurrente las costas procesales de la alzada, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Feixas Mir, en nombre y representación de Don Anton , y debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès, en fecha 21 de octubre de 2009 , sin pronunciarnos respecto de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.