Sentencia Civil Nº 453/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 553/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE FUENGIROLA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE PROPIEDAD HORIZONTAL.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 553/2010.

SENTENCIA NÚM. 453

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 20 de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola, sobre obras inconsentidas en propiedad horizontal, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios del Edificio " DIRECCION000 " contra Doña Delia y Doña Marina ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola dictó sentencia de fecha 22 de enero de 2010 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador sr. Torres García de Quesada en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 con los siguientes pronunciamientos:

1.- Que debo declarar y declaro que la obra ejecutada en la fachada trasera del DIRECCION000 anexa a la vivienda NUM000 bloque NUM001 del citado edificio sito en DIRECCION001 de Fuengirola consistente en eliminación de celosía de mampostería y sustitución por una ventana rellenando de obra el hueco de la ventana coninua supone una modificación de la configuración e imagen de la fachada del DIRECCION000 ilegal.

2.- Que debo condenar y condeno a la demandada a devolver las obras ejecutadas a su estado primitivo, con apercibimiento que de no hacerlo en tiempo estipulado se hará a su cargo.

3.- Que debo imponer a la demandada el pago de las costas devengadas en ese pleito."

A instancia de la Comunidad apelada se rectificó la sentencia por auto de cuatro de febrero de 2010 cuya parte dispositiva dice así:

"SE RECTIFICA sentencia de fecha 22/01/10 en el sentido de que donde se dice "...y sustitución por una ventana rellenando de obra el hueco de la ventana continua supone una modificación de la configuración e imagen de la fachada del DIRECCION000 ilegal.", debe decir "...y su sustitución por una ventana rellenando de obra el hueco sobrante, e instalación de contraventana en hueco de la ventana continua, supone una modificación de la configuración e imagen de la fachada del DIRECCION000 .".."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandados, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 11 de julio de 2011.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, desestimando íntegramente la pretensión de la contraria, mantuviese la obra realizada e impusiese expresamente las costas a la apelada. Alegó en primer lugar la situación consolidada desde hace años y la actuación de la Comunidad contraria a la seguridad jurídica y a la doctrina de los actos propios. Como quedó acreditado en el acto del juicio oral la obra fue realizada por las demandadas a finales de 2004. Y en enero de 2005 se estudió la cuestión por parte de la Junta, pretendiendo las demandadas legalizar la obra, y decidiendo entonces los comuneros no actuar contra las mismas, pues muchos estaban de acuerdo con la obra realizada. Hubo diversas Juntas después y no se mencionó nada al respecto, y no fue hasta tres años después de realizada la obra, en el año 2007, que se decide instar a las demandadas para que restituyan la celosía a su situación original. El transcurso pacífico de ese largo periodo de tiempo, sin que la Comunidad haya hecho nada, aun a pesar de haber conocido la situación desde el inicio, debe producir, a tenor de numerosa Jurisprudencia, el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa debe exigir la seguridad de las relaciones contractuales y las del tráfico jurídico que la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe. Alegó también la parte apelante error en la valoración de la prueba, pues quedó acreditado en el acto del juicio oral que, aún cuando la obra realizada afecta a un elemento común, la fachada del edificio, el edificio ha sufrido otras alteraciones que en su conjunto presentan un impacto estético superior a la obra realizada por las demandadas. Se acreditó en el acto del juicio oral que la obra no afecta a la fachada exterior sino a la trasera, sin poder ser apreciada apenas desde el exterior. Y también que la fachada del inmueble no es uniforme, existiendo otras obras que han afectado a la misma, como son los cierres de balcones, cambio de barandillas, etc. Que en su mayoría presentan un impacto estético superior a la obra hoy enjuiciada. También se acreditó en el acto del juicio oral que las demandadas se vieron obligadas a actuar ante la inactividad de la Comunidad, viéndose en la necesidad imperiosa de preservar la salud, pues se emplearon por las mismas otros métodos alternativos sin que ninguno consiguiera evitar la invasión diaria de palomas. También quedó acreditado en el acto del juicio oral que la Comunidad, a pesar de lo anterior, no actuó, dejando desamparadas a las apelantes. Por otra parte, ningún beneficio reporta a la Comunidad la retirada de la ventana y la reposición de la celosía a su estado original, en cambio, si las cosas permanecen tal como están desde el año 2004, las apelantes podrán seguir preservando su salud, seguridad, y derecho a estar y disfrutar de un inmueble limpio, y tampoco se ha de olvidar que lo obra no causa perjuicio alguno a ningún comunero, siendo apoyada por muchos vecinos. Por último alegó la parte apelante la proscripción del abuso de derecho, pues concurren en el presente supuesto los presupuestos fácticos y jurídicos para aplicar al presente caso el instituto del abuso de derecho recogido en el artículo 7º del Código Civil , que establece que los derechos deben ejercitarse conforme a los exigencias de la buena fe, y se da la circunstancia subjetiva de falta de interés legítimo y serio y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho con la producción de un perjuicio injustificado.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con expresa condena en costas a la parte apelante, añadiendo que, en base al resultado de las pruebas que se han practicado, quedan debidamente acreditado los hechos contenidos en la demanda, por lo que el recurso interpuesto carece de la más mínima fundamentación. En tal sentido, se ha demostrado que las demandadas Doña Delia y Doña Marina - nuda propietaria y usufructuaria, respectivamente, de la vivienda en cuestión - sin consentimiento ni autorización de la Comunidad efectuaron obras en la fachada del edificio anexa a su propiedad, consistentes en la eliminación de un elemento arquitectónico fijo, concretamente una celosía, y su sustitución por una ventana con relleno de obra del hueco sobrante, e instalación de una contraventana fija en hueco de ventana continua. Se ha demostrado también que dichas obras son ilegales, al haber sido realizadas sin autorización de la Junta de Propietarios y suponer una modificación de la fachada del inmueble, que es elemento común en aplicación del artículo 396 del Código Civil , alterando su imagen y configuración. Las cuatro cuestiones concretas que sustentan el recurso deducido de contrario no concurren en el presente caso: En cuanto a la existencia de una situación consolidada desde hace años y actuación de esta parte contraria a la seguridad jurídica y a la doctrina de los actos propios, la parte demandada reconoce en la prueba de interrogatorio que realizó la obra en cuestión sin consentimiento de la Comunidad demandante, y que tampoco pidió su legalización después. Si fue ejecutada a finales de 2004 y se interpuso la demanda en Noviembre de 2009, difícilmente en tan breve periodo de tiempo puede hablarse de una situación consolidada "desde hace años", contraria a la seguridad jurídica y a los actos propios. Lo cierto es que, desde la realización de dichas obras, la actitud de la Comunidad no ha sido nunca pasiva, sino desde un principio contraria a la obra realizada sin autorización, pero a la vez ha sido prudente, con motivo de que algunos vecinos propugnaban quitar las celosías; y en tal sentido, según consta en el acta, ya en Junta de enero de 2005, la Comunidad demandante estudió els ejercicio de acciones judiciales contra la demandadas, si bien acordó esperar hasta la próxima Junta, y remitirles carta advirtiéndoles que tendrían que "ajustar la fachada a lo que decidiera la Comunidad, y en caso de no alcanzarse ningún acuerdo tendrá que volver a reponer la celosía". En posterior Junta de enero de 2007 se acordó comunicar a las demandadas que restituyeran la celosía a su situación original y que en caso contrario la Comunidad adoptaría medidas legales; y se remitió de carta a tal fin. En Junta de enero de 2008, dado que no habían restituido la fachada a su estado originario, se acordó el ejercicio de acciones judiciales, remitiéndoles nuevamente carta. Toda la documental, corroborada por el testimonio del Administrador, acredita que desde un principio la obra realizada por las apelantes no era consentida por la Comunidad, pues la actitud de ésta siempre fue contraria a la obra realizada por las demandadas sin autorización de la Junta de Propietarios. Se estuvo a la espera de la posibilidad de alcanzarse un acuerdo entre los comuneros para eliminar las celosías y, cuando ello no fue posible, se acordó proceder judicialmente en defensa de un elemento común, previo requerimiento a las demandadas, al que se hizo caso omiso. En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba, reconocen las apelantes que la obra ejecutada afecta a un elemento común del edificio, concretamente a su fachada, si bien entienden que no altera la configuración estética de la misma, pues ha sufrido otras alteraciones de mayor impacto, siendo además que la obra afecta a la fachada trasera del inmueble. Lo cierto es que la obra realizada es ilegal al realizarse sin autorización de la Comunidad y afectar a un elemento común, que no es otro que la fachada del DIRECCION000 ", alterando además su imagen y configuración. Cierto es que se ha permitido la instalación de cierres de aluminio en balcones, pero ello ha sido con autorización de la Junta de Propietarios y conforme a unas reglas estéticas, y, en todo caso, la instalación de dichos cierres no es equiparable a la eliminación de un elemento arquitectónico fijo como es la celosía; ni supone la actuación de la Comunidad un trato discriminatorio, pues todas las viviendas que dan a la fachada del edificio conservan su celosía, con excepción de la de las apelantes. En tercer lugar, es cierto es que la obra se ha realizado en la fachada trasera del edificio " DIRECCION000 ", pero ello no resta ilegalidad a la misma, siendo además incierto que no pueda verse desde el exterior. Las fachadas del edificio, por su especial ubicación, son todas perceptibles desde la vía publica, colindando concretamente con tres calles. La fachada trasera donde se ha realizado la obra da a una zona comunitaria y es perceptible desde dos calles y además desde la propia zona comunitaria. Siendo además que a dicha fachada dan los balcones y ventanas de los salones y habitaciones de las viviendas del edificio, por lo que realmente no estamos ante una fachada interior o cerrada a la vía publica, sino ante la verdadera fachada principal del inmueble por las propias características de éste. En cuarto lugar, justifica la apelante su actuación ilegal amparándose en una supuesta necesidad imperiosa de preservar su salud por la existencia de plagas de palomas en el edificio. No se ha acreditado en ningún momento que, cuando la apelante a finales de 2004 ejecutó la obra ilegal, existieran supuestas plagas de palomas en el edificio, ni que éstas afectaran a su salud. Si efectivamente hubieran existido tales plagas de palomas, la apelante podría haberlas evitado colocando una ventana interior a la celosía, sin tocar ni eliminar la misma, tal como reconoce en la prueba de interrogatorio y otros vecinos han hecho. En todo caso la Comunidad no tenía conocimiento de la enfermedad de Doña Marina , ni de la supuesta incidencia en la misma de las palomas, pues solo se quejó verbalmente según ella, aunque dicho extremo es desmentido por el Administrador de la Comunidad. Como se ha acreditado, la supuesta incidencia de la plaga de palomas en la salud de la Sra. Marina , podría haber sido evitada colocando una ventana interior a la celosía, y mosquiteras en la ventana continua, con lo que hubiera preservado su salud sin actuar ilegalmente. Por último, sobre la existencia de abuso de derecho, en ningún momento la Comunidad apelada ha actuado con abuso de derecho, todo lo contrario, su actuación ha sido prudente y consecuente con sus actos, buscando en primer lugar un intento de solucionar amistosamente la controversia, y procediendo, cuando no fue posible, a proceder judicialmente previo acuerdo de la Junta de Propietarios. En definitiva, no existe ninguna obra de similares características que ampare la obra ilegal realizada por las apelantes, siendo además que la fachada de este edificio se caracteriza por su cuidado estético, por lo que, si alguien ha actuado abusando del derecho, ha sido la parte apelante con su actuación a la brava e ilegal, queriendo justificar la misma posteriormente por supuestos problemas de salud cuya existencia en el momento de la obra no ha acreditado, y en cambio lo que se demuestra es su mala fe.

TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez "a quo", ejercita la Comunidad actora una acción fundada en que, sin su consentimiento, las demandadas eliminaron una celosía de mampostería en la fachada y colocaron en su lugar una ventana de dos hojas tapando de obra el resto del hueco. Las demandadas, al oponerse a la demanda, alegan que, en el año 2004 y por problemas de salud respiratoria que les causaba una plaga de palomas, tuvieron que efectuar el mencionado cambio en la fachada trasera del edificio, sin perjuicio de que otros vecinos han efectuado también cerramientos de mayor impacto estético, siendo una cuestión controvertida en las distintas juntas celebradas, pues hay vecinos a favor de la sustitución efectuada, además de que la Comunidad ejercita la acción después de haber transcurrido tres años en que consintió su ejecución. Tras analizar el juzgador la prueba practicada a la luz de los artículos 217 de la LEC , que establece las reglas sobre la carga de la prueba, y 7º de la LPH, que prescribe que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, y que, en todo caso debe dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad; así como que en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna, y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador, concluye que se ha producido "una alteración en la uniformidad estética exterior del edificio" por parte de las demandadas sin consentimiento previo de la Comunidad y, por tanto, con vulneración del contenido de los artículos 12 y 17 de la citada LPH . Y esta Sala, tras el examen de lo actuado, comprueba que los argumentos de la apelación son los mismos que la parte apelante ya empleó como demandada en su contestación a la demanda y fueron rebatidos acertadamente por el Juez tras examinar concienzudamente la diversa prueba practicada, en especial la pericial, la fotográfica y las declaraciones de las partes implicadas y los testigos. Así la obra realizada por las demandadas sin duda altera la fachada posterior del edificio y ello no solo se observa desde la vía pública, sino que es patente pues se trata de una alteración sustancial que salta a la vista. En las fotografías aportadas al proceso se comprueba que, en contraste con los demás huecos a esa fachada, en el correspondiente a la vivienda de las demandadas se ha suprimido la celosía de mampostería y se ha sustituido por una ventana de aluminio y cristal que no cubre la totalidad del hueco, por lo que el resto del cerramiento se ha hecho con obra de ladrillo, luego enlucido, que contrasta con la uniformidad del resto de la fachada. Igualmente debe rechazarse el argumento de la existencia de otros cerramientos con mayor impacto estético. Si es cierto que se han realizado obras en los huecos similares, no lo es menos que en ningún caso han suprimido la celosía, por lo que la única obra que suprime la misma es la efectuada por las demandadas. Es posible que se hayan colocado ventanas tras las celosías, pero de cara al exterior la fachada en tales casos permanece inalterada. Ahora bien, si a lo que se refiere la apelante es al cerramiento de balcones en esa o en otras fachadas, es evidente por constar en autos que la Comunidad acuerda expresamente mantener las celosías conservando su estado originario, mientras que permite y autoriza los otros cierres en tanto son obras de menor impacto y se realizan conforme a un modelo común preestablecido. Este argumento enlaza con el principio de la no discriminación, contrario a que a otros vecinos se les permitan modificaciones de forma expresa o tácita por parte de la Comunidad, lo que implicaría un abuso de derecho a la vez que ir la Comunidad contra sus propios actos. Para desestimar tal argumento bastaría acudir a las actas de las diversas y sucesivas Juntas de Propietarios y, a la vez que de ellas se constatan los intentos de la comunidad para que las demandadas repusieran el elemento común alterado, resulta también que las modificaciones realizadas por otros vecinos contaron en su día con la debida autorización previa de la Comunidad pues la petición - anterior a la realización - permitió a los comuneros pronunciarse sobre las mismas y tomar una postura común sobre su realización y las condiciones en que se produciría. En cambio, consta que las demandadas proceden a efectuar las obras sin dar siquiera conocimiento (no ya intentar conseguir su consentimiento) a los órganos directivos de la Comunidad, y solo después intentan, sin conseguirlo, que el permiso se otorgue "a posteriori" a modo de convalidación. En cuanto al argumento del excesivo tiempo transcurrido desde la obra hasta el ejercicio de la acción por la Comunidad, que la parte apelante interpreta como un consentimiento tácito, consta en autos que la obra se realiza en 2004; que en la siguiente Junta de Propietarios ya se suscitó un debate sobre la autorización que no sirvió para alcanzar un acuerdo, por lo que se aplazó la decisión; que en la Junta de 2007 se decide que no se autoriza dicha obra, y en la de 2008, entendiendo que no han dado resultado las gestiones amistosas, se acuerda finalmente emprender acciones judiciales frente a las demandadas por obras inconsentidas. La consecuencia es que las demandadas no solo no contaron con la autorización de la Comunidad desde un principio, sino que además en no mucho tiempo obtuvieron su rechazo expreso y provocaron la interposición de la demanda. Por último, respecto de los motivos de salud invocados por la ocupante de la vivienda, partiendo de que no pueden servir para obviar los requisitos de la Ley de Propiedad Horizontal, sino en todo caso como argumentos para convencer a los demás vecinos y en su defecto al Juez, lo cierto es que se sustentan en un informe médico que certifica que la Sra. Marina tiene "una afección asmática de etiología alérgica que aconseja el aislamiento y prevención de contacto con polución, polvo y animales". Por sí solo dicho certificado no prueba ni que la cantidad de palomas que molestan en el edificio sea tal que la necesidad del cierre sea imperiosa, y menos que la obra efectuada sea la única posible o la más aconsejada para solucionar el problema, o que no sea posible protegerse de las palomas con mallas, pinchos, ventanas interiores u otras soluciones que respeten la fachada integrada por la celosía en la forma en que originariamente se dispuso.

CUARTO.- Considerando que en consecuencia con lo expuesto es de ver que la LPH, en su artículo 7 º, veda la alteración o menoscabo de los elementos arquitectónicos que afecten a la configuración o estado exterior del edificio, actuaciones que afectan al título constitutivo, y sabido es que la modificación del título constitutivo exige unanimidad, sin que de lo actuado conste que en momento alguno haya mediado ésta para las modificaciones introducidas en la fachada principal (vía hueco de la vivienda de las demandadas) del edificio de la Comunidad actora. La obra ejecutada por las apelantes, consistente en el cerramiento del hueco originariamente cubierto por una celosía por una ventana y prolongación de la pared, supone una alteración esencial de un elemento común para la que no solo no contaron con la autorización de la Comunidad, sino que ésta se ha pronunciado en contra y les ha efectuado requerimientos para que repusieran lo alterado. Bajo este prisma ha de volverse sobre los de los argumentos esgrimidos por las apelantes para justificar su actuación: la falta de trato igualitario con otros comuneros y la existencia de una enfermedad que haría intolerable la conservación del hueco en su estado primitivo. En cuanto al posible quebranto del principio de igualdad, no se prueba que hayan sido consentidas por la Comunidad obras similares a otros vecinos, pero, aun en dicha hipótesis, el restablecimiento de la igualdad de trato y uso del edificio no se obtiene igualándolo en la infracción, sino exigiendo que todos cumplan la Ley. En primer lugar habría que analizar cada una de las obras a las que se refiere la parte apelante, lo que no es objeto de este pleito; en segundo lugar la posibilidad de que se hayan realizado otras actuaciones ilegales no convierte en legal lo que ya de por sí no lo es, aunque las modificaciones a que se refieren las apelantes parecen autorizadas por la Comunidad; y en tercer lugar hay constancia documental de que la Comunidad de Propietarios denegó autorización a las demandadas, mientras que otras reformas sin tanta trascendencia han sido aprobadas convenientemente mediando un plan de actuación. Pero, si insostenible es el argumento que se acaba de analizar, también es inaceptable el argumento del abuso de derecho en tanto que la Comunidad actora ha actuado en ejercicio legítimo de su derecho y del de los demás copropietarios. Y del mismo modo lo es el que se basa en motivos de salud, en los términos reproducidos en el recurso tras su desestimación por el juzgador; y es que la Sala ya ha expresado que la certeza de la alergia no puede suponer la justificación de la conducta de las demandadas, porque ello no sería excusa para alterar unilateralmente el régimen legal de la Propiedad Horizontal, y porque, para paliar las molestias ocasionadas por las palomas, caben otras soluciones distintas a la adoptada que, con idéntica finalidad y menor deterioro de la fachada, podrían servir al mismo fin pretendido. La confirmación íntegra de la sentencia y el tenor de lo que dispone el artículo 394.1 de la LEC llevan a la Sala a mantener también el pronunciamiento que sobre las costas de la primera instancia realiza el Juez "a quo": la imposición de tales gastos procesales a la parte demandada porque ha visto rechazadas todas sus pretensiones en tanto se ha estimado en su totalidad la demanda.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Delia y Doña Marina contra la sentencia dictada en fecha veintidós de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Fuengirola en sus autos civiles 2167/2008, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva, con la rectificación producida por auto de fecha 4 de febrero de 2010, y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.