Sentencia Civil Nº 453/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 996/2010 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 1.025/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 996/10

SENTENCIA N.º 453 / 11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a catorce de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de DIVORCIO n.º 1.025/09, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA número DIECISÉIS de MÁLAGA , sobre DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO CONYUGAL, seguidos a instancia de D.ª Fidela , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Teresa Garrido Sánchez y defendida por la Letrada D.ª M.ª Isabel Hidalgo Marín, contra D. Matías , representado en el recurso por el Procurador D, Juan Carlos Randón Reyna y defendida por el Letrado D. Manuel Rosado Moreno, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambos litigantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 28 de enero de 2010 en el Juicio de Divorcio N.º 1.025/09 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por Dña. Fidela representada por la Procuradora Dña. Teresa Garrido Sánchez contra D. Matías , representado por el Procurador D. Juan Carlos Randón Reyna, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas:

1º) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a D. Matías , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquel.

2º) Como régimen de visitas para Dña. Fidela , ésta podrá estar en compañía del hijo sujeto a la patria potestad que esta bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con dicho menor dada la edad de este.

3º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a D. Matías , quien residirá en dicha vivienda en compañía del hijo.

4º) Pudiendo Dña. Fidela retirar del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia.

5º) En concepto de pensión compensatoria D. Matías , abonará a Dña. Fidela , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 800 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya.

6º) Debiendo ambos progenitores abonar, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere el menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

7º) En tanto se procede a la liquidación del régimen de gananciales, se atribuye a Dña. Fidela el uso del vehículo Ford Focus.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento. "

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambos litigantes, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 14 de septiembre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, además de declarar legalmente disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído en su día por ambos litigantes, acuerda atribuir al padre la guarda y custodia del hijo menor de edad, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Igualmente atribuye al hijo y padre custodio el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar; establece previsión de visitas madre e hijo, y en favor de la esposa una pensión compensatoria en cuantía de 800 euros mensuales, que será actualizada anualmente conforme al IPC que fije el INE u organismo que le sustituya, asignándose a la misma, hasta la liquidación de gananciales el uso del vehículo Ford Focus, y estableciéndose la obligación de ambos progenitores de satisfacer, al 50%, los gastos de índole extraordinaria que pueda generar el menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso, judicial, sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se han alzado en apelación ambos litigantes a través de sus respectivas representaciones procesales.

SEGUNDO .- La representación procesal de la actora, D.ª Fidela , combate el pronunciamiento de instancia que acuerda hacer atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar al hijo y, lógicamente, al padre en cuanto que progenitor custodio, al considerar que la vivienda en cuestión debe serle adjudicada a ella en uso, toda vez que ella ostenta el interés más necesitado de protección, pues carece de otra vivienda, en tanto que el Sr. Matías dispone de otras viviendas, de titularidad privada, de las que puede hacer uso y así llenar la necesidad de morada del menor, que estaría asegurada, no constituyendo lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 96 un obstáculo para atribuir el uso de la vivienda familiar al progenitor no custodio, cuando atendidas las circunstancias su interés sea o pueda llegar a serlo con el tiempo el más necesitado de protección. Ha de recordarse que el artículo 96 del Código Civil distingue, en orden al uso de la vivienda tras la ruptura convivencial, dos tipos de supuestos absolutamente diferenciados. El primero contempla la existencia de hijos menores o dependientes aún de sus progenitores, en cuyo caso la ausencia de acuerdo determina que deba atribuirse el uso de la vivienda al progenitor que asuma la guarda de la descendencia habida; en tanto que el segundo supuesto contempla las situaciones de ausencia de descendencia o cuando habiéndola hayan adquirido ya la mayoría de edad y su plena independencia por haber culminado la formación, en cuyo caso la Ley se inclina por el respeto al derecho de propiedad de la vivienda, y como excepción contempla la posible atribución del uso al cónyuge no titular, por tiempo determinado, siempre que las circunstancias así lo aconseja y su interés sea el más necesitado de protección. En el caso de autos, dada la existencia de un hijo menor de edad, no cabe duda alguna que el uso de la vivienda, que ha venido constituyendo el hogar familiar en el que el menor ha venido creciendo, debe atribuirse al hijo y, lógicamente, al padre cuya guarda y custodia asume, ya que es el interés del menor, que está por encima de necesidades y caprichos de sus progenitores, el que debe prevalecer, y sólo cuando el hijo alcance la mayoría de edad y la plena independencia por haber culminado su formación, podría, en su caso, atenderse al interés de aquel de los cónyuges más necesitado de protección, en orden a decidir sobre tal uso, a través del procedimiento correspondiente, bien entendido que si dicho inmueble fuese ganancial el destino natural del mismo es el de su liquidación, junto al resto de los bienes y derechos que puedan integrar el haber ganancial.

TERCERO .- La pensión compensatoria fijada en la Sentencia de instancia, 800 euros mensuales, a favor de la Sra. Fidela y a cargo de D. Matías , es cuestionada por ambos litigantes en sus respectivos recursos de apelación, pero no en cuanto a la fijación del derecho compensatorio a favor de la esposa, cuya procedencia no es cuestión controvertida, sino en lo que a la suma establecida se refiere, al considerarla el obligado excesiva y desproporcionada en relación a su capacidad económica, que se limita a los 1.000 euros mensuales acreditados por las nóminas aportadas , ya que la mercantil a que se refiere la juzgadora a quo , por haber sufrido pérdidas en los últimos tres años, no ha repartido beneficios, considerando así más proporcionada la cantidad de 200 euros mensuales, pretendiendo en este sentido la revocación de la Sentencia; y la parte acreedora, ínfima en relación con la capacidad económica real del obligado, que no se limita a los importes acreditados, considerando como cuantía alimenticia más proporcionada la de 2.000 euros al mes, en cuya suma ha de revocarse el pronunciamiento de instancia. La pensión compensatoria, regulada en el artículo 97 del Código Civil , es una medida que queda fuera del ámbito alimenticio por ser de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los esposos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo a los parámetros marcados por el artículo 97 del Código Civil , entre los cuales y como números apertus se encuentran la duración del matrimonio, la dedicación pasada y futura a la familia, edad, cualificación profesional, etc., y de lo actuado en la litis resulta a efectos de cuantificación de la pensión compensatoria, no sólo que la beneficiaria de la misma, como bien afirma la juzgadora a quo, no va a contribuir al sostenimiento del menor de sus hijos, ya que no se ha fijado pensión alimenticia a su cargo, sino también que los ingresos del esposo obligado no se limitan a los aproximadamente mil euros mensuales que figuran en las nóminas aportada, que ciertamente no responden al saldo medio mantenido en las cuentas corrientes cuyos extractos se han aportado a los autos, siendo necesariamente complementados con otros ingresos que el obligado puede obtener del negocio que, aunque sea de Entidad familiar, participa en el mismo, y debe rendirle los beneficios correspondientes, pues no otra cosa cabe entender, ya que, con independencia de las cuentas que se presentan, lo cierto es que la clientela que tiene la empresa, tal y como se desprende del informe de detective obrante en los autos, es numerosa, precisando los establecimientos en los que se atiende al público de ser atendidos por varias personas, e incluso se facilitan tickets de turno a los clientes para ser atendidos, lo que evidencia que ciertamente, y por más que el Sr. Matías sólo ostenta un porcentaje de participación en la empresa que regenta ambos establecimientos, y con independencia de la documentación contable, el Sr. Hermoso percibe ingresos procedentes de la mercantil que los regenta, que complementan los ingresos que se hacen figurar en las nóminas, lo que unido a los años de duración del matrimonio, la dedicación que la esposa ha tenido durante él al cuidado de la familia e hijo, así como su edad actual y padecimientos que, ciertamente, dificultan de manera grave su acceso al mercado laboral, la Sala considera que la suma en que la sido cuantificada la pensión compensatoria es absolutamente proporcionada a los ingresos del obligado y al perjuicio que para la esposa se ha derivado de la ruptura marital, por lo que la cuantía ha de ser mantenida en esta alzada, sin perjuicio ello de que las circunstancias que en un futuro pudieran concurrir puedan hacerse valer por los litigantes en un eventual proceso de modificación de medidas.

CUARTO .- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC , desestimados los recursos de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada han de ser impuestas a las partes apelantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de D. Matías y de D.ª Fidela , ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga , en los autos de Divorcio N.º 1.025/09 , a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta alzada, correspondientes a sus respectivos recursos de apelación.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/