Sentencia Civil Nº 453/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 399/2011 de 28 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00453/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION TERCERA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 399/ 2011

S E N T E N C I A Nº 453

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a veintiocho de Diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000077 /2009 , procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de MEDINA DEL CAMPO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2011, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES NUÑEZ RODRIGUEZ, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. Marta Fernández Gimeno y asistida por el Letrado D. Emilio Balsa Puras, y como parte apelada, D. Celso , representado por la Procuradora Dª. Virginia de Andrés Baruque y asistido por el Letrado D. Carlos Gallego Brizuela, AZULEJOS SALAMANCA S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. Mª Luz Loste Verona y asistida por la Letrada Dª. Encarnación Díaz Gutiérrez, y D. Ismael , el cual no ha comparecido en el presente recurso, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 10-02-11, se dictó sentencia y con fecha 18-04-11 auto aclaratorio de la misma, cuyo fallo y parte dispositiva son como sigue: "Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por Celso , representado por el Procurador Sr. Díez González, contra CONSTRUCCIONES NUÑEZ RODRÍGUEZ SL, condenando a dicha mercantil a abonar a la actora la suma de 38.420,66 euros más los intereses legales correspondientes.

Se absuelve a AZULEJOS SALAMANCA SL y Ismael de los pedimentos en su contra formulados.

En materia de costas, se imponen a la parte demandada CONSTRUCCIONES NUÑEZ RODRIGUEZ SL."

"Parte dispositiva: SE ADICIONA A LA SENTENCIA DE FECHA 10 de febrero de 2011 , en el fundamento cuarto y fallo de la misma lo siguiente: De conformidad con lo previsto en el Art. 14.5 de la LEC que dispone para el caso de que en la sentencia resultare absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quine solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del Art. 394. Por lo que en la condena en costas que se impone a la demandada CONSTRUCCIONES NUÑEZ RODRIGUEZ SL se incluyen las correspondientes a AZULEJOS SALAMANCA SL traída al procedimiento ex artículo 14 por dicha demandada". Quedando inalterable el restante contenido de la sentencia."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por Construcciones Núñez Rodríguez S.L. se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte actora se presentó escrito de oposición al recurso y por la demandada Azulejos Salamanca S.L. se presentó escrito de alegaciones solicitando se confirmara íntegramente la Sentencia del Juzgado. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor reclama en su demanda, al amparo de lo dispuesto en el art. 1591 del Código Civil , la suma de 38.420,66 euros a la que asciende el importe de la reparación de las deficiencias constructivas que afectan a la vivienda de su propiedad. Acciona frente a la entidad que entiende ha sucedido y se ha subrogado en la posición de la persona física que en su día promovió, construyó y vendió dicho inmueble a sus iniciales compradores, de los cuales trae causa el demandante en virtud del contrato de compraventa que otorgaron a favor del mismo y de su esposa en fecha 20 de febrero de 2002.

Opuesta a dicha reclamación la entidad demandada, la sentencia de primera instancia la ha estimado íntegramente. Rechaza el juzgador en primer término la excepción de falta de legitimación pasiva, razonando que el primitivo promotor y constructor de la vivienda aportó al capital social de la sociedad demandada la total actividad de su empresa individual, percibiendo a cambio de ello las correspondientes participaciones, por lo que esta le ha sucedido en todos los derechos y obligaciones que de dicha actividad empresarial individual se derivasen, tal y como el propio representante de dicha entidad reconoce en el documento que obra con el nº 1 bis de los acompañados con la demanda. Acoge seguidamente la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda por cuanto los peritos coinciden en imputar los problemas que afectan a la vivienda a la incorrecta ejecución de su construcción y particularmente las que afectan al pavimento de exteriores a una mala ejecución de la solera que lo sustenta, no a la mala calidad de las baldosas, debiendo estarse en tal extremo a la valoración de la reparación efectuada por el perito Sr. Carlos María que no ha sido contradicha en tal aspecto. Absuelve al arquitecto codemandado por considerar que todos los vicios son producto de una incorrecta ejecución y también a la empresa suministradora de las baldosas colocadas en los exteriores, pues las deficiencias que aquejan al pavimento provienen de su mala colocación y defectuosa solera.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación la entidad demandada, reproduciendo sustancialmente como motivos de impugnación las excepciones y motivos de oposición desarrollados en su contestación a la demanda. Ha de precisarse no obstante que se trata de introducir ahora en el recurso la excepción de prescripción, no opuesta al contestar a la demanda. En su consecuencia y conforme al principio pendente apellatione nihil innovatur consagrado en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de rechazarse dicha excepción sin tan siquiera entrar a conocer de la misma.

SEGUNDO.- Respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva debe ratificarse su rechazo, reproduciendo al efecto lo ya expresado por esta propia Sala en sus sentencias de 14 de junio y 17 de noviembre pasado, con ocasión de resolver reclamaciones similares formuladas por propietarios de otras viviendas encuadradas en la misma promoción. Y es que en tal sentido basta la lectura de la escritura pública de ampliación del capital social de la entidad demandada, otorgada el 5 de julio de 1999 por el Sr. Constantino , su esposa y sus tres hijos, para constatar como aquel suscribió 3.554participaciones sociales por un importe de 2.132.400 euros, aportando en pago de las mismas, textualmente "la total actividad de empresa individual que figuraba a su nombre, según consta en el Balance cerrado...quedando transmitida la empresa o negocio individual en su totalidad, en pleno dominio". No se compadece por lo tanto con la realidad el que la ampliación de capital suscrita por dicho Sr. se abonase mediante pago en efectivo del valor de las participaciones, sino que se hizo a través de una aportación no dineraria consistente en la transmisión de su empresa personal, con todos sus activos y por lo tanto con todas las obligaciones y responsabilidades a las que pudiere hallarse afecta. Así lo evidencia por otra parte el escrito que en su dia remitió a la Diputación Provincial de Valladolid el legal representante de la entidad demandada, acompañado como doc. nº 1-bis de la demanda, contestando precisamente a una reclamación formulada por el dueño de una de las viviendas de la misma promoción, cuyas alegaciones principiaba manifestando que fue la empresa de su padre, el citado Don. Constantino , la que construyó y vendió dicha vivienda, siendo dicha empresa transmitida por este en años posteriores a la que después se denominaría "Construcciones Núñez Rodríguez S.L.", relatando seguidamente como ha sido esta entidad la que ante las quejas del propietario procedió junto a los técnicos a analizar y solventar las deficiencias constructivas que se constataron en la vivienda. Se trata por lo tanto de un acto propio, inequívoco y concluyente del legal representante de la entidad demandada por el que admite palmariamente la completa transmisión que se produjo en su favor de la empresa individual Don. Constantino y de la consecuente sucesión tanto en su activo cuanto en sus responsabilidades, acto propio que no puede ahora ser válidamente desconocido. Se rechaza en su consecuencia este primer motivo del recurso.

Por otra parte es cierto que el actor no adquirió su vivienda directamente al promotor de la misma Don. Constantino . No le une por tanto vínculo contractual con el mismo ni con la entidad que ha venido a sucederle en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de compraventa que dicho promotor suscribió con los primeros compradores del inmueble. Ahora bien, en demanda se ejercita también la acción de responsabilidad decenal contemplada en el art. 1591 del Código Civil , hallándose el demandante activamente legitimado para ello dado que en su calidad de subadquirente de la vivienda se le transmitieron junto a su dominio todos los derechos y acciones que asistieran a sus causantes y primeros adquirentes del inmueble por razón de los defectos constructivos que afectasen al mismo, tanto frente al constructor-promotor o quien haya venido a sucederle cuanto frente a los técnicos que intervinieron en el proceso constructivo. No hallamos por lo tanto desde el punto de vista activo o pasivo de la legitimación exista obstáculo alguno para el desarrollo del proceso entre quienes en el mismo figuran con la cualidad de actor y demandada respectivamente.

TERCERO.- Entrando por tanto a conocer del fondo litigioso, trataremos separadamente las distintas deficiencias constructivas contempladas en la sentencia de instancia en relación con los motivos de impugnación que específicamente formula la apelante para cada una de ellas. Así nos encontramos con:

Embaldosado exterior .- El juzgador a la vista de la prueba practicada concluye que las baldosas escogidas por el promotor- constructor y suministradas por Azulejos Salamanca eran no heladizas, es decir aptas para su uso en exteriores. Efectivamente, los análisis realizados sobre las baldosas colocadas en los exteriores de las viviendas de toda la urbanización permiten afirmar que las mismas no eran heladizas, hallándose en el límite de lo permitido al efecto por la normativa técnica. Ha de destacarse han sido siete o mas los propietarios de viviendas de la misma urbanización, edificadas por el propio constructor en unidad de tiempo, quienes han promovido litigio rente a la demandada por idéntico vicio constructivo, el estado del embaldosado exterior en el que fue empleado el mismo material, por lo que las conclusiones alcanzadas pericialmente revisando el estado de esos otros chalets son perfectamente extrapolables al caso que nos ocupa, y así ya lo razonábamos en nuestras sentencias a las que hemos hecho referencia anteriormente. Así uno de los peritos actuantes en otro procedimiento cuyo dictamen ha sido traído a las actuaciones informa que algunas de las piezas de aquella vivienda en tres de sus vientos y mayormente en el norte presentan desconchados y fisuras, tratándose de baldosas que se hallaban en el límite de la resistencia a la absorción según la normativa técnica vigente en aquella época. Concluye el técnico en cuestión que tales deficiencias no son debidas a un defectuoso mantenimiento sino a la colocación defectuosa de varias partidas, siendo preciso para solventar el problema la sustitución de la cerámica en las zonas afectadas. Si acudimos al criterio de los peritos Sres. Rafael y Marco Antonio , que informan a instancia de Azulejos Salamanca S.L., ambos entienden que la fractura y deterioro del embaldosado se debe a una deficiente concepción y ejecución de la base sobre la que descansa, un lecho de capa de arena con muy poca cantidad de cemento que actúa como un azucarillo absorbiendo agua y deteriorando desde el interior las baldosas y sus juntas. El primer perito que examinó las viviendas a instancias de la Comunidad de Propietarios, Sr. Fermín , destacaba también que apreció que las juntas de las baldosas se encontraban en mal estado, algunas de ellas saltadas como consecuencia de la defectuosa compactación del mortero, lo que favorecía su desintegración y la consiguiente filtración de agua a la base. Por otra parte la común experiencia enseña la existencia de embaldosados o recubrimientos cerámicos en exteriores, tanto en chalets como en terrazas de edificios urbanos, que resisten con normalidad los rigores climáticos invernales sin necesidad de un específico y cuidadoso mantenimiento ni de una reparación frecuente de las juntas. En su consecuencia entendemos que los desconchados, fisuras y roturas del embaldosado en cuestión no se deben a un incorrecto mantenimiento por parte de la propiedad, sino a la combinada acción por una parte del empleo de un material no perfectamente adecuado para exteriores en estas latitudes, pues si bien no es heladizo se encuentra en el límite de lo tolerado, de otra a haberse colocado sin las debidas cautelas, no quedando las juntas en las debidas condiciones, y por otra a la deficiente concepción y ejecución de su base. Lógicamente para solventar el problema no cabe proceder solamente al cambio de las baldosas afectadas, sino que siendo del mismo modelo todas las que componen el pavimento lo lógico es proceder a su completa sustitución, cara tanto a evitar futuros problemas con el resto de las momentáneamente no afectadas cuanto a procurar la debida uniformidad que una mínima estética requiere. Consciente la demandada de la problemática que afectaba a baldosas y juntas por deficiencias que incumben al constructor, debió ser ella quien procediera bien a levantar el solado colocando otro material mas adecuado, a reparar en su caso las juntas, etc...sin dejar que el problema fuera deteriorándose progresivamente. No lo hizo así, motivo por el cual debe pechar con las consecuencias abonando el importe al efecto presupuestado por el perito del demandante Don. Carlos María , que no ha sido contradicho por el criterio de ninguna otra pericia propuesta al efecto por la hoy apelante, sin que la valoración efectuada en su día a instancia de la Comunidad de Propietarios por Don. Fermín pueda tomarse como referencia válida, pues se trata de dos informes realizados años atrás para una multiplicidad de viviendas y con un cierto carácter aproximativo o de generalidad, tal y como se deduce de lo expresado su propio apartado III, no especificando metros a sustituir, material a emplear ni precio del mismo, pareciendo hace referencia a la mera reposición de las concretas baldosas desconchadas y no a la totalidad del embaldosado exterior. Consideramos que con dicha solución no se provoca enriquecimiento injusto alguno para el propietario de la vivienda, pues no se hace sino dotarla de los elementos y materiales constructivos que ab intio debió tener, lógicamente a precios actualizados, mas sin que haya de descontarse porcentaje corrector alguno en función de la degradación que por el paso de los años hubieren experimentado, pues queda ello compensado con los mismos años durante los cuales se han soportado las deficiencias constructivas con mengua de las debidas condiciones de habitabilidad. Ratificamos por lo tanto la decisión adoptada por el juzgador en torno a esta cuestión.

Humedades .- Afectan y producen desconchados y manchas generalizadas en los revestimientos de los petos de la rampa del garaje y en los paramentos interiores de las estancias de la planta semisótano, tal y como se aprecia en las fotografías obrantes a los f. 75 y ss. El perito Don. Carlos María las atribuye a que los muros enterrados del semisótano se construyeron de ladrillo, en contacto directo con la tierra de relleno y sin un sistema de impermeabilización, de modo que a través de los mismos filtra el agua que recoge el terreno, pues además este carece de un sistema de drenaje. Tal criterio es compartido por el perito Sr. Bernardino , que informa a instancia del arquitecto llamado al proceso por la demandada, el cual añade en relación a los petos un insuficiente goterón y alguna pérdida de material en la junta entre las piezas de la albardilla de piedra que los recubre y a cuyas resultas resbala el agua por el muro. Siendo estas las causas de un defecto generalizado e importante, que ambos técnicos califican de grave, el hecho de que dichos muros en su caso hubieren sido incorrectamente proyectados entrando en contacto con el terreno sin impermeabilización, sin drenaje, con un material inadecuado o con una albardilla mal diseñada, es decir que no fueren deficiencias de ejecución sino de proyecto (aun cuando Don. Bernardino detalla como en el proyecto de ejecución se contemplaban los muros de hormigón armado y no de ladrillo tal y como finalmente se realizaron), son cuestiones que no afectan a la responsabilidad del promotor Sr. Constantino y por tanto de la empresa demandada que le ha sucedido. Dicho promotor es responsable y debe afrontar los mismos solidariamente con cualquiera de los otros intervinientes en el proceso constructivo a quien pudieren resultar imputables, tanto el constructor si fuere persona distinta cuanto los técnicos, pues es la figura que la jurisprudencia ha configurado como decisiva en el cuadro de las responsabilidades derivadas del art. 1591 del Código Civil , en tanto es quien asume y diseña empresarialmente todo el proceso constructivo y en consecuencia garante de su final resultado. No pueden compartirse los argumentos que se vierten en el recurso acerca de que la vivienda ya presentaba estas deficiencias cuando la adquirió el demandante y por ello cabe suponer los descontó del precio pactado, de modo que de repararse ahora a costa del promotor se produciría para aquel un enriquecimiento injusto. El actor adquirió su vivienda en 2002 por un precio escriturado de 183.000 euros, sin que se hiciera alusión alguna en el contrato de compraventa a que el inmueble presentare ningún tipo de deficiencia constructiva o a que con motivo de ello se le rebajase el precio. Tampoco el promotor demandado alega siquiera haber abonado suma alguna al primer comprador en compensación a esas supuestas deficiencias que se hubieren manifestado ab initio para repararlas ni que se hubieran tomado en consideración a la hora de fijar el precio. En su consecuencia deberá el promotor responder del importe a que asciende la reparación de tales deficiencias, pues el actual propietario del inmueble ha quedado subrogado frente al mismo en los derechos que corresponden al inicial comprador frente a quien tenía la obligación de entregarle una vivienda en las debidas condiciones. En lo relativo al coste de la reparación habremos de estar a lo determinado en el informe Don. Carlos María , valoración esta detallada que no ha sido contradicha por pericia alguna articulada de adverso. Ciertamente el coste valorado por Don. Fermín fue mucho menor, mas sin ningún detalle y con el carácter generalista y aproximativo que antes comentamos, bastando para descartar su criterio el que el perito del propio arquitecto llamado al proceso cifra tales reparaciones en casi 30.000 euros. No se trata por lo tanto de instaurar en el inmueble adelantos constructivos, mejoras o elementos de ornato o comodidad que ab inito no tenía, sino de dotarle de los elementos imprescindibles para su correcta habitabilidad, con los que debió entregarse en su momento y cuya ausencia ha determinado las deficiencias que hoy se reclaman. Si la demandada consideraba podían efectuarse tales reparaciones con un coste sensiblemente menor, en su mano ha tenido el hacerlo durante varios años ante las reclamaciones que se le efectuaron. Confirmamos en su consecuencia el criterio del juzgador en dichos extremos.

Caldera de calefacción .- Tanto los numerosos partes de reparación acompañados a las actuaciones cuanto las periciales evidencian que no nos encontramos ante un defecto de fábrica en dicha máquina que no fuere oportunamente denunciado en su momento, dejando transcurrir el plazo de garantía que ofrecía el fabricante. Por el contrario la causa del incorrecto funcionamiento de la caldera era la mala instalación del tubo de evacuación de gases, que provocaba una sobrepresión a cuyas resultas no se quemaba bien el combustible. Como consecuencia de ello, tras varias reclamaciones infructuosas a la promotora, en el año 2005 el demandante decidió sustituir el tubo en cuestión y la caldera, decisión esta última que en absoluto cabe calificar de caprichosa o superflua, pues por evidentes razones de seguridad no podía seguir manteniéndose una máquina que llevaba varios años funcionando en malas condiciones y que había sido sometida a múltiples reparaciones. Acreditado documentalmente el importe de dicha sustitución y de la instalación del nuevo conducto de evacuación, entendemos acertado haya de proceder a su pago la promotora-constructora que ejecutó la instalación en indebidas condiciones técnicas.

CUARTO.- Resta por último analizar la cuestión de las costas originadas por la llamada al proceso de la entidad fabricante de las baldosas de exteriores que ha suido absuelta en la sentencia de primera instancia. Dicha llamada se produjo a instancia de la demandada hoy recurrente en uso del instituto de la intervención provocada, contemplado en el art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En tales supuestos esta Sala viene manteniendo el criterio de que caso de ser absuelto las costas causadas por su comparecencia en el proceso han de regirse por la norma general contemplada en el art. 394 de la LEC , de modo que si resulta absuelto deberán ser impuestas a quien infundadamente le llamó, salvo que se aprecien dudas fácticas o jurídicas que justifiquen otro pronunciamiento. Dicho criterio se ha visto reflejado por la modificación operada en el art. 14.2.5ª de la LEC por la Ley 13/2009de 3 de Diciembre, posterior al inicio del procedimiento que nos ocupa. En su consecuencia, no apreciándose concurran en el caso que nos ocupa las dudas fácticas o jurídicas a las que hacíamos referencia, deberá ser la demandada que provocó la intervención del tercero absuelto quien deba pechar con sus costas.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas ocasionadas por su recurso que se rechaza.

ULTIMO.- Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Construcciones Núñez Rodríguez S.L., frente a la sentencia dictada el día 10 de Febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Medina del Campo en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.