Sentencia Civil Nº 453/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 981/2011 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de octubre de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 13 de abril de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Don Gaspar

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 13 de abril de 2010 , en autos de Juicio Verbal 1431/2011, seguidos a instancia de Don Gaspar , representada por la Procuradora Dona Ana María Guzmán Fabra, y asistido del Letrado Don Salvador del Castillo Olivares Marrero, contra Dona María Virtudes , Dona Julieta y Don Justino , en su calidad de herederos de Dona Clemencia , representados por la Procuradora Dna. Gema Monche Gil y asistidos del Letrado D. Gerardo Pérez Norro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ' Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dna. Gema Monche Gil, en representación de Dna. María Virtudes , D. Justino y Dna. Julieta , contra D. Gaspar , representado por el Procurador/a D./Dna. Ana Ma de Guzmán Fabra, debo:

1.- Declarar haber lugar al desahucio de los apartamentos núms. NUM000 y NUM001 a que se contraen las presentes actuaciones sitos en la CALLE000 no NUM002 , NUM003 y planta alta de esta ciudad condenando a la parte demandada a su desalojo apercibiéndole de que, si no lo verifica voluntariamente, se procederá a su lanzamiento.

2.- Condenar en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, debiendo constituir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, abierta en la entidad Banesto número 3491 0000, seguido por los dígitos correspondientes al concepto, número y ano del procedimiento, anadiendo en el apartado concepto: 02 Civil-Apelación, la cantidad de 50 euros, debiendo acreditarse documentalmente con la preparación y, que en caso de no verificarlo, no se admitirá a trámite el recurso, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo primero, apartado diecinueve de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la ley de Reforma de la Legislación procesal para la Implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio de poder judicial.

Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se senaló para estudio votación y fallo para el día 4 de octubre de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia que declara haber lugar al desahucio de los apartamentos NUM000 y NUM001 de la CALLE000 no NUM002 , piso NUM003 , de esta ciudad, reiterando en definitiva la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de desahucio por precario ya alegada en la primera instancia.

Expone la parte apelante la necesidad de la presencia de dos partes procesales con capacidad para serlo, refiriéndose a los casos de los patrimonios de bienes como es el de la herencia yacente.

En el caso que nos ocupa expone la parte apelante que es singular pues fue iniciado por Dona Clemencia y en el transcurso del mismo la actora falleció, hecho que fue puesto en conocimiento del Juzgado por el demandado hoy recurrente. Al parecer la fallecida deja testamento a favor de sus ocho hijos, a los que nombra herederos por partes iguales de todos sus bienes, beneficiando a parte de ellos por haberla cuidado en sus últimos días.

Alega el recurrente que el testamento de Dona Clemencia no había sido aceptado, y los herederos no han nombrado a nadie que fuera representante de esa masa de bienes. Afirma esta parte que es obvio que cualquier acto que realicen los herederos sobre los bienes que componen la herencia o sobre determinados bienes, comportan una aceptación de la misma, pero asimismo es conocido que la aceptación de la herencia no puede ser parcial y que no puede ser elevada a documento público si no es aceptada por todos los herederos.

A juicio del recurrente hasta la aceptación de la herencia no existe siquiera comunidad de bienes y es a partir de este momento cuando se construye una comunidad germánica posesoria que decide por mayoría, a diferencia de la comunidad romana. Como cada titular no es el único propietario, la administración y mejor disfrute de la cosa común se regirá por los acuerdos de los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad, y para las actuaciones que supongan una alteración de la cosa común o la disposición de la cosa común es necesaria la unanimidad. Expuesto esto la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida es contraria a la propia esencia que la informa y a la ley.

Pone de manifiesto la parte apelante que la sentencia de instancia cita una de esta misma Audiencia y sección del ano 2007 en la que la acción se ejercita por una de las conduenas frente a un tercero, y en definitiva se considera que los actos se ejercitan en beneficio de la comunidad. En el presente caso, a juicio de la parte apelante, existen diferencias esenciales, ya que:

1.- El supuesto habla de la interposición por un condueno y representante de la masa hereditaria, o al menos sin su oposición;

2.- Cuando habla de que los demás conduenos no accionen contrariamente a la pretensión que se discute, o por lo menos que se vean representados por quien ostenta la representación legal;

3.- La no oposición al ejercicio de la acción;

4.- Hablar de comuneros de la acción, lo que presupone una aceptación de la herencia;

5.- Que el actor actúe en nombre de la mayoría, salvo que se manifieste con la oposición expresa de la mayoría de las cuotas indivisas.

Sin embargo en el presente caso entiende la parte que las diferencias son obvias:

1.- El procedimiento comienza con la representación de Dona Clemencia como heredera de su hijo premuerto D. Constancio , y como prueba de la aceptación no se aporta una declaración de herederos ab intestato, sino un acta de notoriedad, para después ser continuada por sus hijos, parte de ellos que no conforman mayoría y que como única prueba de su propiedad aportan el testamento dejado por su madre, y no la aceptación.

2.- Que estos en ningún momento actúan en representación de la masa de bienes, ni de la comunidad de herederos, sino única y exclusivamente en su nombre y representación;

3.- No conforman la mayoría de la masa de bienes ni de la comunidad de herederos, pues son tres de ocho miembros;

4.- Existe y está aportado a los autos, la oposición expresa de al menos tres de los coherederos, tanto a la representación en este procedimiento, como en su representación de la masa de bienes;

Ya desde el momento en que se comunicó que la actora había fallecido por la parte apelante se comunicó al Juzgado que parte de los herederos no estaban conforme con el presente pleito, ni se sentían ni querían verse representados por los hermanos que al mismo asistieron en su representación.

Esta oposición de los hermanos lo fue solo mediante escrito a la parte apelante y no con representación procesal para evitar tener un enfrentamiento con sus hermanos, pero no puede a su juicio ser obviado como hace la sentencia de instancia, diciendo que los mismos no son suficientemente acreditativos de la realidad de la masa de bienes y además podría ser abuso de derecho.

Por todo ello declara la parte que la masa de bienes no tiene legitimación activa en este procedimiento, por no tener representación suficiente, ni administrador de la misma que la represente, por no ostentar la mayoría de cuotas proindivisas, y por contar con la negativa expresa de la misma parte. Insiste la parte en que es la mayoría la que decide y debe ser representada por un administrador, requisitos que no se cumplen en el presente caso, y, demás, debía existir aceptación de la herencia, por ser un acto de disposición diferente a la incoación, y aclara la parte que a lo que se refiere es a que podría incoar un heredero pero no sustituir un heredero sin la aceptación de la herencia.

El recurrente fue pareja sentimental del fallecido D. Constancio por casi treinta anos. La legislación no prevé la sucesión de la pareja homosexual no inscrita, pero ello no impide que su otrora familia política le apoye en lo que todos ellos consideran una cuestión justa o meramente un proceso económico.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime la recurrida declarando la nulidad del procedimiento por falta de legitimación activa que presuponemos a los herederos sustitutos por su no representación, su minoría y por la expresa oposición de una parte cualificada del resto de los herederos.

SEGUNDO.- El Tribunal ha examinado íntegramente el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio y la prueba documental aportada y alcanza el mismo resultado probatorio que la Juez a quo, que acierta igualmente en la aplicación del derecho, por lo que la sentencia debe mantenerse.

Afirma el recurrente que fue pareja sentimental de Don Constancio durante más de treinta anos y que la legislación no prevé la sucesión de la pareja homosexual.

Tal afirmación es sesgada. Lo que no existe en nuestro Derecho Común es sucesión legal a personas distintas del cónyuge o los parientes hasta el cuarto grado, y el Estado ( artículo 912 del Código Civil ). Por lo tanto una pareja homosexual o heterosexual no tiene derecho 'legal' hereditario si no existe matrimonio. El matrimonio es una opción que libremente pueden elegir los que forman la pareja, tanto si es heterosexual, como si es homosexual, a partir de la Ley 13/2005 de 1 de julio, publicada en el BOE el 2 de julio de 2005, y que entró en vigor al día siguiente de su publicación, el 3 de julio de 2005. Don Constancio falleció el 11 de diciembre de 2005 en estado de soltero, por lo que tuvo desde julio de 2005 y hasta la fecha de su fallecimiento, tiempo para contraer matrimonio con el recurrente, si así ambos lo hubieran decidido.

Pero ello lo es únicamente respecto de la sucesión 'legal', es decir, en defecto de testamento. Lo que sí pudo en todo momento hacer el senor Constancio , desde siempre, sin necesidad de la entrada en vigor de la Ley 13/2005, fue otorgar testamento y disponer libremente de sus bienes designando heredero, si lo hubiera dispuesto así, al hoy recurrente, el cual únicamente habría concurrido con la madre del mismo como legitimaria de la mitad de la herencia. Esta legítima de la madre se habría reducido a un tercio si hubieran contraído matrimonio, y, además, el causante hubiera testado designando heredero a su cónyuge.

En definitiva, la vivienda era propiedad del difunto Don Constancio con el que convivía el recurrente, y, al fallecer abintestato, sin haber contraído matrimonio y sin haber otorgado testamento, todos los bienes del difunto le correspondieron a su madre Dona Clemencia , que le sobrevivió en estado de viuda, por disposición de ley.

Dona Clemencia tramitó la declaración de herederos abintestato a su favor mediante acta de notoriedad, puesto que es la vía adecuada cuando el causante muere sin testamento y los herederos abintestato son descendientes, ascendientes o cónyuge del referido causante, quedando el expediente judicial de jurisdicción voluntaria únicamente reservado a la declaración abintestato a favor de parientes colaterales o del Estado.

A ello se anade que Dona Clemencia aceptó la herencia de su hijo, ya que ejercitó la acción de desahucio por precario a través de la demanda inicial de este procedimiento afirmando ser la propietaria de las fincas precisamente por herencia de su fallecido hijo Don Constancio .

También podían los miembros de la pareja haber adquirido las fincas por mitad en proindiviso. Esa fue al parecer la primera opción puesto que adquirieron el apartamento NUM001 por mitad y proindiviso ordinario en escritura de 7 de abril de 1989. Sin embargo, en otra escritura de 27 de marzo de 1991 otorgada ante el notario Don Luis Ángel Prieto Lorenzo, no 1038 de protocolo, el hoy recurrente le vendió a Don Constancio su mitad indivisa de la referida finca. Por su parte el recurrente Don Gaspar era dueno de la finca apartamento NUM000 y parece que en un primer documento privado de 11 de junio de 1987 le vendió a Don Constancio la mitad indivisa de esta finca (folios 50 y 51), pero lo cierto es que con posterioridad vendió la totalidad de la finca apartamento NUM000 a Don Constancio mediante escritura de 12 de abril de 1990 otorgada ante el Notario D. Francisco Luis Navarro Alemán como sustituto de don José Manuel Die Lamana, de esta capital, número 656 de protocolo (folios 52 y siguientes). Por lo tanto el recurrente era plenamente conocedor de que ambas fincas eran propiedad de Don Constancio , al habérselas transmitido él mismo, ya la totalidad, en el caso del apartamento NUM000 , ya su mitad indivisa, en el caso del apartamento NUM001 . La titularidad figura inscrita en el Registro de la Propiedad no 2 de Las Palmas (fincas NUM004 y NUM005 ).

El procedimiento siguió varios vericuetos procesales, ya que en principio el hoy recurrente se arrogó la propiedad de la mitad indivisa de las fincas presentando un documento privado de compraventa de 12 de junio de 1992 presuntamente firmado por el causante de la actora, el cual resultó que la firma no pertenecía al puno y letra de Don Constancio según las conclusiones del informe pericial caligráfico que fue practicado en las actuaciones (folio 202). Con posterioridad estuvo suspendido el procedimiento por prejudicialidad penal, precisamente en razón a la falsedad de dicho documento, por Auto de 18 de octubre de 2007, y ello a pesar de que la parte que lo aportó renunció en dicho acto del juicio al senalado documento 5.

Tras la sentencia absolutoria en el Juicio Penal de 9 de enero de 2009 (folios 249 y siguientes), se reanudan las actuaciones y se convoca a las partes nuevamente a la celebración del juicio para el día 1 de octubre de 2009. En el acto de la vista se tiene conocimiento del fallecimiento de la demandante Dona Clemencia , que acaeció el 19 de diciembre de 2008, conforme a la certificación de fallecimiento aportada en las actuaciones (folio 290), por lo que en dicho acto se acordó por el Juez, en atención a lo que disponía el artículo 16 de la LEC en su redacción vigente entonces, conceder el plazo de diez días a los herederos para que se personaran en autos. Dentro del referido plazo se personaron en calidad de herederos de la demandante fallecida Dona María Virtudes , Don Justino y Dona Julieta , en su propio nombre y derecho y en beneficio de la Comunidad Hereditaria (tales son los términos del escrito presentado el 20 de octubre de 2009, folio 295 y siguientes), acompanando simple fotocopia del testamento otorgado en esta capital el 28 de junio de 2006 ante la Notario Dona Amalia Isabel Jiménez Almeida, número 1884 de protocolo (no impugnado). El testamento se otorga después de que hubiera premuerto a la testadora su hijo Don Constancio , y en él lega la testadora los tercios de legítima y mejora a sus tres hijos Dona María Virtudes , Don Justino y Dona Julieta , y en el tercio de legítima estricta instituye herederos por iguales partes a sus ocho hijos.

En el escrito se designan los nombres y domicilios del resto de herederos no personados, Dona María Inmaculada , Don Valentín , Don Alejandro , Dona Bernarda y Dona Agustina , a quienes se les notificó por el Juzgado la existencia del procedimiento (ver folios 318, 320, 323, 325 y 327) y se les emplazó para que comparecieran en el término de diez días, no habiendo comparecido ninguno de ellos. Transcurrido el término la representación de los herederos personados -Dona María Virtudes , Dona Julieta y Don Justino - solicitó que se tuviera a sus representados por personados como parte procesal, y en otro escrito presentado el 9 de febrero de 2010 manifiestan expresamente, reiterando el primero de los escritos que presentaron y por el cual se personaron en autos, que su intervención lo es en beneficio de la Comunidad Hereditaria de Dona Clemencia .

A la vista de este último escrito se tuvo por parte a dichos coherederos y se convocó nuevamente al acto del juicio que finalmente tuvo lugar el 12 de abril de 2010.

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo expuesto en el apartado anterior nos encontramos en el presente caso con una cuestión de sucesión procesal por causa de muerte, correctamente resuelta, a juicio de la Sala, por el Juez a quo, en aplicación del artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 6.1.4o de la referida Ley Procesal , así como los artículos 999 y 397 y concordantes del Código Civil .

No se imputa una falta de legitimación activa originaria a la actora inicial Dona Clemencia , reconociéndose su legitimación para el ejercicio de la acción, como propietaria de las fincas cuyo desahucio se pretende, por herencia de su hijo Don Constancio . En este caso existe un procedimiento ya iniciado en el cual al fallecimiento de la demandante se personan a sostener la acción ya iniciada por su causante tres de los herederos, quienes manifiestan desde un primer momento actuar en beneficio de la Comunidad Hereditaria.

Los personados acreditan su condición de herederos llamados a la herencia de su madre, y no es necesario que acrediten la aceptación expresa, ya que la continuación de un pleito iniciado por la causante para traer a la masa hereditaria la posesión de bienes pertenecientes a la causante pero que son poseídos por un tercero en calidad de precario, sin pagar renta ni merced, y en virtud de cesión graciosa del anterior titular, debe considerarse un acto de administración que cualquiera de los herederos puede realizar en beneficio de la Comunidad Hereditaria. Debe así considerarse un acto de aceptación tácita de la herencia por parte de los personados, pues en la personación han tomado el título o cualidad de herederos de Dona Clemencia , los citados Dona María Virtudes Don Justino y Dona Julieta ( artículo 999 del Código Civil ).

Y a pesar de lo que refiere la parte recurrente no se trata del ejercicio de una acción en nombre de la Comunidad Hereditaria, sin consentimiento del resto de los herederos, sino de la continuación de una acción ya ejercitada por la causante, la que por lo tanto evidenció su voluntad de recuperar la posesión de las fincas. Esta continuación se realiza por parte de los únicos herederos personados en autos, sin que conste formalmente la voluntad contraria de los demás ni de la mayoría, pues estando todos los herederos testamentarios emplazados, únicamente se han personado los mejorados en el testamento, a quienes la causante ha legado dos tercios de su herencia, además de las tres octavas partes del otro tercio de legítima estricta, para sostener esta acción, reuniendo así la mayoría de las cuotas, con independencia de si los demás aceptan o no su herencia, y sin que ninguno de los otros coherederos haya comparecido formalmente para oponerse, ni haya prestado declaración en tal sentido en el acto de la vista.

Se aceptan y comparten los razonamientos de la sentencia de instancia que debe confirmarse, desestimando por lo que ha quedado expuesto, el recurso interpuesto.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarándose la pérdida del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Gaspar contra la sentencia dictada por el Juzgado no 8 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 13 de abril de 2010 , en autos de Juicio Verbal 1431/2006, CONFIRMAMOS la expresada resolución, y condenamos a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia, decretando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.